7.3.5 保证

　　1.保证的概念

　　保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　根据我国《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2.保证合同

　　根据我国《担保法》的规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　3.保证期间

　　保证期间是保证人承担保证责任的期限范围。

　　我国《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　4.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不将承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　5.关于保证人主体资格的规定

　　我国《担保法》及其司法解释对保证人的主体资格问题做了较多的规范，主要包括以下凡方面：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

　　7.3.6 留置

　　1.留置权的概念

　　留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　留置权有以下主要特征：留置权只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运输合同、加工承揽合同;留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;留置权具有不可分性，即债权得到全部清偿之前，留置权人有权留置全部标的物;留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。

　　对于留置权的设立，我国《物权法》强调了动产与债权的关系，即债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。同时还规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置;留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

　　2.留置权人的权利义务

　　根据《物权法》的规定，留置权人的主要义务有：留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　留置权人的主要权利有：留置权人有权收取留置财产的孳息，孳息应当先充抵收取孳息的费用;债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿，留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

　　留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，假鲜活易腐等不易保管的动产除外。

　　3.留置权与抵押权、质权的关系

　　针对同一动产同时存在抵押权、质权和留置权的情况，《担保法》司法解释第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但对同时存在质权和留置权的情况则来作规定，只能按照该受偿原则推定留置权优于抵押权，抵押权优于质权，因此留置权必然优于质权。《物权法》对此作出了明确规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”因此，在接受动产抵押或者质押后，应密切关注该动产的状况，跟踪该动产的使用情况，及时行使抵押权或者质权，防止抵押或者质押落空的风险。

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