第三节 担保法律制度

　　一、担保法律制度概述

　　担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。

　　1987年1月1日实施的《民法通则》规定了担保法律制度，l995年《担保法》颁布和实施，对担保法律制度的基本原则和内容作了规定。

　　2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》也对担保物权法律制度进行了比较详细的规定。《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度

　　担保的种类：

　　(1)人的担保(是保证人的保证)

　　(2)物的担保

　　(3)定金担保

　　二、物权法※

　　2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，从2007年10月1日施行。

　　《物权法》除了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正，它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。至少要掌握以下5方面的变化。

　　(1)物权和担保物权的法定规则

　　《物权法》第五条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第一百七十二条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。

　　(2)主从合同的效力关系规则

　　《物权法》就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

　　这里的原则与《担保法》第五条确立的规定不同。《担保法》第五条没有区分物权担保合同还是保证担保合同，而一概规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，这就确立另有约定的补充机制。

　　(3)担保物优先受偿的法定例外规则

　　该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律，应该限于全国人大及其常委会制定的法律文件。

　　(4)物保与人保并存的处理规则

　　对既有保证(人保)又有第三人提供担保物担保(物保)的处理问题《物权法》第七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权;其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。

　　(5)担保法与物权法的关系

　　《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的。适用本法。”对此理解，应注意以下几点：(1)二法不一致的，应该适用后者的规定。(2)《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。(3)《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。

　　三、抵押

　　作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。

　　抵押物的范围：

　　《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：(1)作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”：(2)列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入：(3)正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产

　　《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：(1)土地所有权：(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　抵押权的实现：

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿：顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　最高额抵押：

　　《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大突破、表现在：

　　(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押担保债权未确定情形

　　(3)规定了抵押权人的债权确定事由

　　四、质押

　　1.质押的概念

　　我国《物权法》确立了两类质押，一是动产质押：二是权利质押。

　　权利质押则是以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保，其设立法定手续有交付权利凭证和履行登记手续两类。

　　我国《物权法》还明确肯定了最高额质权，即出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

　　2.质押合同与质押的设立

　　注意：即质押财产的交付是质权设立的前提条件，而不是质押合同生效的前提条件。

　　值得注意的是，我国法律规定，在质押合同的内容中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　另外，在权利质中：对于“应收账款”的概念，中国人民银行制定的《应收账款质押登记办法》做了界定，即“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”

　　五、保证

　　保证的概念

　　《担保法》规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　保证期间：

　　《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

　　3.主债权转让或变更对保证责任的影响

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　4.关于保证人主体资格的规定

　　我国《担保法》及其司法解释对保证人的主体资格问题做了较多的规范，主要包括以下几方面：

　　(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准的除外。

　　(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　六、留置

　　留置权的概念

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