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　　第七章 民商事法律基本规定

　　第三节 担保法律制度(★★★★★)

　　一、担保法律制度概述

　　1987年1月1日实施的《民法通则》规定了担保法律制度，l995年《担保法》颁布和实施，2000年9月最高人民法院通过《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》，2007年10月1日起施行的《物权法》也对担保法律制度进行了比较详细的规定。《民法通则》《物权法》《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。

　　担保是指按照法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿，分为人的担保、物的担保和定金担保。《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

　　二、物权法

　　《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对《担保法》做了重大的修正。

　　1.物权和担保物权的法定规则

　　《物权法》第五条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第l71条进一步肯定了担保物权的法定原则，即“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”。

　　2.主从合同的效力关系规则

　　《物权法》就设立担保物权的合同与主债权合同的关系问题作了明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

　　3.担保物优先受偿的法定例外规则

　　《物权法》第一百七十条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该限于全国人大及其常委会制定的法律文件。

　　4.物保与人保并存的处理规则

　　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，《物权法》第176条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权;其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然，前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。

　　5.担保法与物权法的关系

　　《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

　　①《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。

　　②《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。

　　③《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。

　　三、抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。

　　2.抵押物的范围

　　《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：

　　①作为抵押物的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”。

　　②列举的可抵押动产范围拓展(生产设备、原材料、半成品、产品)，并且将半成品也纳入。

　　③正在建造的不动产和船舶、航空器也归人可抵押物。

　　④确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

　　3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立

　　《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;④担保的范围。

　　《物权法》建立抵押合同成立与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需经过一定的法定手续后方能生效。

　　对于动产抵押，《物权法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　4.抵押权的实现

　　抵押权的实现是通过抵押物的处分获得优先受偿权而实现的。

　　1司一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。②抵押权已登记的先于未登记的受偿。③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　《物权法》明确规定了抵押权人行使抵押权的时限，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　5.最高额抵押

　　《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：①放宽了最高额抵押权担保的债权范围。②最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。③规定了抵押权人的债权确定事由。

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