第二节 贷款保证

　　所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人必须按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度。在成立保证担保的情况下，如果债务人不履行债务，由保证人代为履行或者承担连带责任，以满足债权人的清偿要求。

　　一、保证人资格与条件(★★★)

　　(一)保证人资格

　　我国《担保法》对保证人的资格作了明确的规定，只有那些具有代主债务人履行债务能力及意愿的法人、其他组织或者公民才能作保证人。

　　这一规定可以理解为以下两个含义：

　　首先，作为保证人必须是具有民事行为能力的人，其次是保证人必须具有代为履行主债务的资力。

　　作为保证人不仅要满足上述两个要件，还要受下述各条件的限制：

　　①《担保法》规定国家机关不得作保证人，但经国务院批准对特定事项作保证人的除外。

　　②《担保法》规定禁止政府及其所属部门要求银行等金融机构或者企业为他人提供担保，并进一步规定银行等金融机构或企业对政府及其所属部门要求其为他人提供保证的行为，有权予以拒绝。

　　③《担保法》规定医院、学校等以公共利益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人;规定医院、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体提供保证的保证合同无效，并且，提供保证的医院、学校等以公益为目的的事业单位或社会团体等还要就提供保证的过错承担相应的民事责任。

　　④《担保法》规定企业法人的分支机构或职能部门不能作保证人，企业法人的分支机构有该法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(二)保证人评价

　　信贷人员应对保证人进行严格的调查、评价。对保证人的评价包括确认保证人的主体资格、评价保证人的代偿能力和保证限额分析等几个方面。

　　1.审查保证人的主体资格

　　①经商业银行认可的具有较强代为清偿能力的、无重大债权债务纠纷的以下单位和个人可以接受为保证人：金融机构;从事符合国家法律、法规的生产经营活动的企业法人;从事经营活动的事业法人;其他经济组织;自然人;担保公司。

　　②商业银行不可接受下列单位作为保证人：国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;以公益为目的的事业单位、社会团体，包括学校、幼儿园、医院、科学院、图书馆、广播电台、电视台等;无企业法人的书面授权或者超出企业法人书面授权范围提供保证的企业法人的分支机构;企业法人的职能部门。

　　2.评价保证人的代偿能力

　　对符合主体资格要求的保证人应进行代偿能力评价。对保证人代偿能力的评价，包括代偿能力现实状况评价和代偿能力变动趋势分析，并按照规定程序审定保证人的信用等级，测算信用风险限额。

　　3.保证人保证限额分析

　　保证人保证限额，是指根据客户信用评级办法测算出的保证人信用风险限额减去保证人对商业银行的负债(包括或有负债)得出的数值。

　　4.保证率的计算

　　在计算出保证限额后，还应计算保证率。通过计算保证率，进一步衡量保证担保的充足性，保证率计算公式为：保证率=申请保证贷款本息/可接受保证限额×100%

　　5.评价报告

　　经评价符合保证人条件的，由信贷人员撰写“商业银行担保评价报告”随信贷审批材料一并报送评价审查人员。如不符合条件，应及时将保证人材料退还，并要求债务人另行提供保证人或提供其他担保方式。担保评价审查人员及审定人员应认真审查保证人的材料和“商业银行担保评价报告”，并签署意见。

　　二、贷款保证风险(★★★)

　　(一)贷款保证存在的主要风险因素

　　贷款保证存在的主要风险因素包括了以下几个方面：

　　1.保证人不具备担保资格

　　担保人不能为国家机关、以公益为目的的事业单位或企业法人的职能机构。

　　2.保证人不具备担保能力

　　如果保证人没有能够代为清偿借款人的财产，或者有财务但不具有处分权，或者有处分权但无法变现清偿。这样的担保形同虚设。

　　3.虚假担保人

　　借款人以不同名称的公司向同一家银行的多个基层单位借款，而且相互提供担保，借款和担保人公司的法定代表人往往也是同一人兼任的。这样的贷款，带有一定程度的诈骗性质，具有较大的风险性。

　　4.公司互保

　　甲公司在申请借款时因银行要求，不得不寻找业务关系较为密切的乙公司作为其保证人。但乙公司或者自身借款需要或者担心自己被卷入担保纠纷而遭受经济损失，故而反过来也要求甲公司为其向银行借款时作担保。这样就形成了甲乙公司之间的互保(互相保证)。这种行为在法律上并没有被禁止，但银行也必须小心对待。因为互保企业，只要其中一方出问题被其他银行追诉，另一方可能由于承担保证责任而出现问题。

　　5.保证手续不完备，保证合同产生法律风险

　　办理一笔保证贷款通常需要保证人出具保证函，与贷款银行签订保证合同。这些法律性文件都必须有法定代表人签字并加盖公章才能生效，银行方面需要核对签字与印章。但在操作中，可能出现有公章但未有法定代表人签字，或者是有法定代表人签字但未加盖公章，或者是未对上述签字盖章的真实性进行验证等重大遗漏。此外，还存在保证合同条款约定不明确，不符合法律法规的要求等一系列问题。这些都将使保证合同产生重大隐患，甚至导致合同无效。

　　6.超过诉讼时效，贷款丧失胜诉权

　　有关诉讼时效问题，我国《民法通则》第l35条明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效勰闯为2年，法律另有规定的除外。第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，就一笔保证贷款而言，如果逾期时间超过2年，2年期间借款人未曾归还贷款本息，而贷款银行又未采取其他措施使诉讼时效中断，那么该笔贷款诉讼时效期间已超过，将丧失胜诉权。同样，就保证责任而言，如果保证合同对保证期间有约定，应依约定;如果保证合同未约定或约定不明，则保证责任自主债务履行期届满之日起6个月，在上述规定的时期内债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。

　　(二)贷款保证的风险防范

　　1.核保

　　为了防范保证贷款的风险，商业银行所要做的就是核实保证。核实保证简称为“核保”，是指去核实保证人提供的保证是在自愿原则的基础上达成的，是保证人真实意思的表示。强制提供的保证，保证合同无效。商业银行接受企业法人为保证人的，要注意验证核实以下几点：

　　①法人和法人代表签字印鉴的真伪，在保证合同上签字的人须是有权签字人或经授权的签字人，要严防假冒或伪造的签字。

　　②企业法人出具的保证是否符合该法人章程规定的宗旨或授权范围，对已规定对外不能担保的，商业银行不能接受为保证人。

　　③股份有限公司或有限责任公司的企业法人提供的保证，需要取得董事会决议同意或股东大会同意。未经上述机构同意的，商业银行不应接受为保证人。

　　④中外合资、合作企业的企业法人提供的保证，需要提交董事会出具的同意担保的决议及授权书、董事会成员签字的样本，同时提供由中国注册会计师事务所出具的验资报告或出资证明。

　　⑤核保必须双人同去，尤其是对于初次建立信贷关系的企业，更应强调双人实地核保的制度。一人去有可能被保证人蒙骗，或与企业勾结出具假保证，而双人能起到制约作用。

　　⑥核保人必须亲眼所见保证人在保证文件上签字盖章，并做好核保证实书，留银行备查。如有必要，也可将核保工作交由律师办理。

　　2.签订好保证合同

　　商业银行经过对保证人的调查核保，认为保证人具备保证的主体资格，同意贷款后，在签订借款合同的同时，还要签订保证合同，作为主合同的从合同。

　　(1)保证合同的形式

　　保证合同要以书面形式订立，以明确双方当事人的权利和义务。根据《担保法》的规定，书面保证合同可以单独订立，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

　　(2)保证合同订立方式

　　保证人与商业银行可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协商在最高贷款限额内就一定期间连续发生的贷款订立一个保证合同，后者大大简化了保证手续。最高贷款限额包括贷款余额和最高贷款累计额，在签订保证合同时需加以明确，以免因理解不同发生纠纷。

　　(3)保证合同的内容

　　应包括被保证的主债权(贷款)‘种类和数额、贷款期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期限及双方认为需要约定的其他事项。尤其是从合同之间的当事人名称、借款与保证金额、有效日期等，一定要衔接一致。

　　3.贷后管理

　　银行办完保证贷款手续并发放贷款后，需注意以下容易发生问题的环节。

　　①保证人的经营状况是否变差，或其债务是否增加，包括向银行借款或又向他人提供担保。

　　②银行与借款人协商变更借款合同应经保证人同意，否则可能保证无效。表现为：办理贷款展期手续时，未经保证人同意，展期后的贷款，保证人不承担保证责任。另外，借款人到期不能按时还款，经协商银行同意对借款人发放一笔新贷款用于归还拖欠的旧贷款，但在签订新的贷款合同时可能写上“贷款用于购买原材料，补充流动资金不足”。这就出现与实际用途(归还旧贷款)不符的情况，某些没有诚意的保证人以此为由，提出不承担保证责任。因此，除事前有书面约定外，银行对借款人有关合同方面的修改，都应取得保证人书面意见，否则保证可能由此落空。

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