2013政法干警民法学（本科）模拟试卷及答案三

　　三、论述题

　　1. [解析]保证的从属性，又称为保证的附从性，是指保证合同为主合同的从合同，保证债务为主债务的从债务，保证债权为主债权的从债权，前者与后者同命运。保证的从属性表现在以下几个方面：

　　(1)存续上的从属性。保证债务的存在以主债务的有效存在为前提。主债务的有效存在是保证债务得以存在的基础，当主合同不成立、无效、被撤销或被解除时，保证债务也不能存在。因此，当债权人起诉，要求保证人承担保证责任时，该债权人不仅要证明保证合同的存在，而且要证明主合同的存在。必须注意的是，基于保证的从属性而派生的存续上的从属性的规则，仅仅只是要求保证债务应以主债务的有效存在为前提，即仅强调主债务的基础性，并不强求主合同在时间上一定要先于保证合同而设立。也就是说，不能将保证的存续上的从属性理解为必须先成立主合同然后才能成立保证合同。事实上，为将来成立的主合同设定保证担保的现象是大量存在的，如在银行贷款担保中，可先订立保证合同，然后再订立贷款合同。当然，即便是在此种情形下，当主合同不存在时，保证合同也不能发生效力，因此这也是禾违反保证的从属性的。

　　(2)保证范围和强度上的从属性，即保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务。根据合同自由原则，在保证合同中，保证人可以与债权人协商确定保证担保的范围，但是保证债务的范围和强度不能大于主债务。如果保证合同当事人所约定的保证债务的范围或强度大于主债务的，应减少至主债务的限度。

　　(3)移转上的从属性，即保证债权随主债权的移转而移转。在保证担保设定以后，债权人既对债务人享有主债权，又对保证人享有保证债权。根据从随主原则，当主债权移转时，作为主债权的从债权的保证债权也应随之移转。不仅如此，由于保证的目的固然在于确保债权人债权的实现，但这一目的达成却是通过担保债务人债务的履行来完成的。当债权发生移转时，债务人的债务依然存在，因此，保证担保亦应存在，但是，由于此时债权已由新的债权人享有，债务人债务履行的对象已发生变化，因此保证担保也应向新的债权人提出，也就是说，保证担保也应随同移转。我国《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”该条即明确规定了保证债权应随主债权移转的规则。

　　(4)变更上的从属性，即保证债务随主债务的变更而变更，当然，此种变更只能是保证范围和强度的减少而不能是扩大。对此，我国《担保法解释》第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。由此可见，当主合同的变更减轻了债务人的责任时，保证人应依变更后的合同承担保证责任，即保证人的责任也相应减轻。

　　(5)消灭上的从属性，即保证债务随主债务的消灭而消灭。主债务因清偿而消灭，保证债务也消灭;如主债务因合同解除而消灭，保证债务也随之消灭。

　　2. [解析]买卖合同是一方转移标的物的所有权给另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或买方。标的物风险负担规则，是指买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负担的规则。

　　标的物风险负担规则：在买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行，标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损、灭失的情况下，根据我国《合同法》规定，风险负担按交付原则确定。具体来说，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对于不动产或船舶、航空器等以登记为权利变动公示的，风险由所有人负担。

　　对于各种不同的交付方式，《合同法》确定的风险负担原则是：(1)买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担;(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担;(3)对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担;(4)买受人受领迟延的，自迟延成立时起负担标的物风险。根据《合同法》规定，出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受久拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。