2013政法干警民法学（本科）模拟试卷及答案三

　　试题答案及解新

　　一、单项选择题

　　1. B[解析]无因管理，是指当事人没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理事务或提供服务的行为。不当得利，是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。我国《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”善意取得，又称“即时取得”，是指无权处分他人财产的财产占有人，将该财产让与第三人，若第三人取得财产是出于善意且已支付合理对价，则确定取得该财产的所有权，原所有权人不能追夺的法律制度。自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。因此本题的情形属于无因管理。

　　2. C [解析]本题考查的知识点是区别无因管理与不当得利。本案中，王某本来没有义务帮白某收麦子，为避免同村白某的利益受损而帮助白某，很明显属于无因管理行为。因此选C。

　　3. A[解析]债是按照合同的约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。民法意义上的债与生活中的债的概念不同，即不仅指借贷关系，而是指通过合同、侵权行为等法律事实所产生的人与人之间的权利、义务关系。在债的关系中，享有权利的人称为债权人，承担义务的人称为债务人。A项属于通过买卖合同建立的合同之债的关系，B项是物权中的按份共有关系，C项是继承关系，D项中的人情债不受法律调整，不是民事法律关系。

　　4. A [解析]违约救济，是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济的目的是保护受害方的权益，使其尽量避免或者减少违约造成的损失。我国《合同法》第ll6条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此，违约金与违约定金是不能并存的。

　　5. A[解析]不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。侵权行为是指行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。无因管理是指当事人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。根据《民法通则》第63条的规定，代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权限内与第三人(又称相对人)实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。本题中小陈的行为已经构成不当得利，故选A。

　　6. C[解析]本题涉及合伙人的优先购买权和承租人的优先购买权问题。如果合伙人优先购买权与承租人的优先购买权发生冲突，合伙人优先购买权优于承租人的优先购买权。但本题中，合伙人的优先购买权和承租人赵四的优先购买权并不发生冲突，合伙人的优先购买权存在于两间房上，承租人的优先购买权存在于另外一间房上，故应按照房屋的使用现状分别卖给赵四和张明。

　　7. C[解析]本题考查关于债权人的代位权的基本知识。债权人代位权是债的保全制度的一种。所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

　　8. B[解析]《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故B项正确。

　　9. C[解析]《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。本题中，供暖合同是格式合同。因此，A、B、D项正确，C项错误。

　　10.D[解析]一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《担保法》第19条还规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”保证期间届满后，债权人没有可能再向保证人主张权利，因此没有必要再起算诉讼时效，A选项正确;在保证期间之内的某一个时间点上一旦债权人向保证人主张权利就起算了保证债务的诉讼时效，此时保证期间的使命已经完成，因此没有必要再计算，B选项正确;不管是一般还是连带保证债务的诉讼时效都随着主债务诉讼时效的中止而中止，C选项正确;一般保证中，保证债务的时效随主债务中断而中断，连带保证中，不随主债务的时效中断而中断，D选项错误。

　　11.D[解析]所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：自然灾害，如台风、洪水、冰雹;政府行为，如征收、征用;社会异常事件，如罢工、骚乱。合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定;不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。所以A项正确。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除;迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。所以B、C项正确，D项错误。

　　12.A[解析]最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”故此协议全部无效。

　　13.C [解析]《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第4条规定，合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第5条规定，当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。本题中，双方当事人并没有约定合同签订地，董某首先在乙地签字，陈某后来于丙地在合同上摁了手印，陈某的摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。因此，后签字的陈某签字或者盖章的地点即丙地为合同签订地。

　　14.C[解析]《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此C项正确。该法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”本题中，苹果价格上涨，是可以预见的商业风险，赵某不能因此不履行合同，赵某主张解除合同缺乏法律依据，因此A、B、D项错误。

　　15.D[解析]违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。判断王某是否应当承担违约责任，首先应当判定孙某、王某之间是否已经订立合同。本题中，无论从要约还是从承诺的角度看，双方都没有订立合同的真实意思，亦没有受其意思表示约束的行为，因此孙某、王某的行为都分别不构成要约和承诺，王某不可能构成违约，故A项说法错误。根据民法原理，承担侵权责任通常需具备以下要件：损害事实;行为的违法性;违法行为与损害结果之间具有因果关系;行为人具有主观过错。本题中，孙某的损失并非由王某实施侵权行为所致，王某在主观上也不具有过错，因此B项说法错误。综上所述，孙某的损失只能由其自己承担。

　　16.C[解析]本题考查不当得利的返还范围。不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损而自己取得的利益。在发生不当得利的事实时，在当事人之间产生不当得利之债。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”关于返还范围，《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”本题中，银行工作人员因点钞失误多付给郝某2万元，郝某构成不当得利。郝某作为债务人应返还的不当得利包括原物2万元和2万元所生的1个月的利息。

　　17.D[解析]《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分。保证人承担连带保证责任，是以放弃先诉抗辩权为前提的。所以A、B项正确。连带责任保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。如果保证人与主债权人对连带责任保证和一般保证没有作出约定或者约定不明确的，推定为连带责任保证。连带保证的各个债务人不得以其内部约定对抗债权人。所以C项正确，D项错误。

　　18.C[解析]所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，又称异议权。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权。先诉抗辩权是指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。本题选C。

　　19.C[解析]定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”定金和违约金不能并用，只能择一适用。但在本题中，甲为了获取最大利益，可以要求乙支付违约金8万元，然后依据不当得利要求乙返还7万元，这样一共是15万元，这是甲能获得的最大利益。故选C。

　　20.C [解析]简易交付是指如受让人已经通过租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。6月7日买方占有，6月10日双方达成转让摩牦车的合意，因此合同生效的时间是6月10目，买方自6月10日取得所有权。

　　21.B[解析]不安抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、会损害先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护。因此B项错误。先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务。先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。A、C、D项正确。

　　22.C[解析]委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因此，小明和小军可以随时解除辣椒收购合同。C项错误。委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同，委托合同是否有偿，由当事人双方约定。在委托合同中，受托人应当亲自处理受托的事务，不经委托人的同意或不存在紧急情况，不能转托他人处理受托的事务。因此A、B、D项正确。

　　23.D[解析]《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期的债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”本题中，张某无偿转让财产2000元，而张某有2000元的抚养费债务，他的捐赠行为损害了债权人的利益，因此方某作为债权人的法定代理人有权请求法院撤销该捐赠行为。

　　24.D[解析]租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同是诺成合同。租赁合同的成立不以租赁物的交付为要件，当事人只要依法达成协议合同即告成立。A项正确。当事人可以在租赁合同中约定租赁期间，没有约定租赁期间的则为不定期租赁。对于不定期租赁，任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。但是，无论是否约定租赁期间，租赁期间都受20年法定期间的限制。B、C项正确，D项错误。

　　25.B[解析]定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”