2010年政法干警考试《民法学》专题讲义(20)

　　专题二十 担保法

　　12，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证分额，承担保证责任，没有约定保证分额的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的分额

　　17，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利

　　---债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的

　　---人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的

　　---保证人以书面形式放弃权利的

　　18，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任

　　19，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任

　　14，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同

　　22，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定

　　23，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，从其约定

　　25，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务旅行期届满日起六个月

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提器诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定

　　26，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满日起六个月内要求保证人承担保证责任

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，

　　27，保证人依照本法地14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任

　　知识点

　　1，一般保证

　　不能履行债务：到期未清偿---已起诉或申请仲裁---已申请强制执行---仍未满足主债权

　　先诉抗辩权

　　--债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的

　　--债务人破产法院已受理，中止执行程序

　　--保证人书面弃权

　　可以列为共同被告

　　2，连带保证：明示产生，推定产生

　　3，共同保证

　　--按份共同保证

　　--连带共同保证：明示，推定

　　追偿权无顺序上的先后

　　4，最高额保证:

　　--保证合同成立在前，主合同成立在后

　　--主债权具有不确定性

　　未约定保证期间的最高额保证，保证人有任意解除权

　　5，主合同变更

　　主债权转让：继续承担保证责任(无约定)

　　主债务转让：债权人许可/保证人书面同意

　　主合同内容变更：

　　---债权数额变更：如无书面同意，就轻不就重

　　---履行期限变更：如无书面同意，保证期间不变，并对延长后增加的主债务不承担责任

　　---新贷偿还旧贷：免除保证责任

　　6，保证期间

　　--性质为除斥期间：不适用中止，中断，延长

　　--可自由约定，无约定或约定早与债务履行期限推定为六个月

　　约定模糊推定为2年

　　--从主债务履行期届满之日起算

　　一般保证：债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，保证人免责

　　连带保证：债权人未要求保证人承担责任的，保证人免责

　　惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会

　　保证期间未经过，不代表保证责任能实现，还要看诉讼时效期间是否经过

　　保证债务诉讼时效的中止，中断，对主债务诉讼时效无反作用

　　子法条

　　担保法解释

　　19，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　20，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　21，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　29，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　30，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　31，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　32，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

　　34，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　36，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　39，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

　　43，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　44，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　45，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　46，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　10，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

　　125，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　126，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　合同法

　　80，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对 债务人不发生效力。

　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　84， 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当 经债权人同意。