2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(3)

　　1.成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断

　　双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立;

　　单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立;

　　有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立;

　　无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

　　2.生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断

　　3.生效的条件：

　　①行为人有相应能力：

　　合同法上无行为能力则导致无效;限制行为能力，导致效力待定

　　无权代理，无权处分也导致效力待定

　　婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定

　　②意思表示真实：

　　意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

　　意思表示不自由包括：(欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平)一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效(如婚姻、继承、合同损害国家利益)

　　狭义的意思表示不真实包括：(单方虚伪表示――戏谑行为;双方虚伪表示――双方恶意串通;隐藏行为――合法形式掩盖非法目的)――导致无效

　　③内容合法：

　　违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的;

　　A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

　　B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法;

　　C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法

　　④形式合法：

　　要式合同分为一般要式(书面)和特殊要式(登记批准);

　　A、一般要式是成立要件(商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让);

　　B、特殊要式是生效要件(中外合资à批准;中外合作à批准;向外国人转让中国专利à批准+登记)

　　(婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱)

　　⑤标的具体确定且可能：

　　标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件;

　　标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立

　　“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好

　　4.成立与生效的关系：

　　①成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备

　　②成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的;需要登记批准的

　　③成立后不生效(或无效)：

　　A、需要批准的没有得到批准;

　　B、没有具备生效的期限或条件;

　　C、期限到来前已没有履行意义(如当事人在期限到来前死亡);

　　D、无效合同被法院宣告无效;

　　E、可撤消合同被法院撤消;

　　F、效力待定合同被否认或撤消。

　　注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为;------以下为我自己对他这句话的理解，不敢保证我的理解就是完全正确的：也就是说“无效的行为”的行为本身是无效的，所以行为后果当然无效，而“行为无效”的行为本身可能是有效的，但因为其他原因导致行为后果无效了;所以“行为无效”包含“无效的行为”。

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