2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(3)

　　1.效力待定的行为：

　　合同成立后，要么走向有效(追认)，要么走向无效(否认或撤消)，并且是自始的有效或无效;在有效或无效之前的状态就是效力待定状态;―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任

　　如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人

　　【合同法】第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利(追认权优于撤消权)。撤销应当以通知的方式作出。(善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已)―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可

　　(特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权)

　　【合同法】第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　【合同法】第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　【合同法】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。(按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地; 但按李建伟说，其实如果认定无权处分行为有效，让无权处分人承担违约责任更能保护第三人的利益――来源于德国的物权行为和债权行为的理论)

　　2.可变更、可撤销的行为：―――相对无效(voidable)

　　不能因为一种行为可以撤消就认为是可撤消的民事行为;

　　不能因为一种撤消权不能行使就认为其他撤消权也不能行使;

　　可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效;

　　合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同

　　【合同法】第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(必须通过法院或仲裁，属于形成诉权)

　　(一)因重大误解订立的;

　　(二)在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销(要求撤销，法院可以变更。)

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

　　73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

　　【合同法】第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

　　(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(注意：不是从撤消事由发生之日)

　　(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性称述导致，重大误解一般是对方过失的错误性称述导致;重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。

　　注意：欺诈和几种类似行为的区别：

　　①戏谑行为(如说“把头拧下来给你当球踢”)

　　②夸大行为(如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”)

　　③沉默不语(是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务)

　　第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。

　　除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的

　　胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法

　　―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。

　　一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底

　　注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效

　　违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

　　3.无效的民事行为：(void)

　　从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效;

　　例外：

　　没有预售许可证无效，但补办后有效;

　　承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效;

　　法院也可以主动宣布无效;

　　宣布无效没有时效限制;

　　第三人也可以主张无效;

　　无效的后果：

　　自始无效;

　　返还财产(不当得利);

　　损害赔偿(缔约过失);

　　解决争议条款仍然有效

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