2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(5)

　　1.原始取得：

　　不依赖原权利人或任何人的意思(主要依据事实行为)

　　(1)劳动生产、孳息：

　　第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思

　　(2)公法方式：

　　征收、征用、税收、罚款、没收、国有化

　　(3)私法方式：

　　①先占：

　　能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物，其他绝大部分的无主物归国家所有(如无人继承又无人受遗赠的遗产);

　　抛弃物是指基于所有人意志而放弃所有权的物;

　　先占是指以取得控制的意思而第一个占有该抛弃物;

　　先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思;

　　先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权;

　　先占是事实行为，不以意思表示为要件;

　　②发现：

　　隐藏物(隐藏在动产中)、埋藏物(隐藏在不动产中)

　　发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬，若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。

　　③拾得：

　　遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有;

　　遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物

　　一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告后无人认领归国家

　　拾得人无权取得报酬(有悬赏广告除外)，但因返还所支出的必要费用由失主偿还(这不是无因管理之债，而是法定之债，因为拾得人有返还的法定义务)返还前因保管拾得物的而产生的费用也可以要求失主偿还(这属于无因管理的费用)

　　返还拾得物应当一并返还孳息，返还孳息必须以孳息的产生为前提，但收取孳息的费用也应由失主偿还。

　　如果没有归还，属于不得得利，同时如果使用拾得物所获取利益，属于利用不当得利获取的其他收益，而不是孳息，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴归国家。

　　失主要求返还，拾得人拒不返还拾得物的，以侵权论(侵占)

　　拾得物毁损灭失的，拾得人没有故意的，不负赔偿责任(目前重大过失不赔)

　　④添附：

　　添附是指：甲乙两人各有一个物，可能基于自然事件、社会事件、甲乙中某人的事实行为或第三人的事实行为，两个物结合为一个新物。

　　附合：是指两个物结合在一起，分为动产与动产的结合(如钻石和戒指结合为钻戒)，动产和不动产的结合(如土地和建筑材料结合为房屋)―――动产和动产结合的归属采取价值主义;不动产和不动产结合的归属采取不动产主义;

　　混合：是指两个物混杂在一切，混合的两个物只能是动产，且是不容易分辨的或是虽能分辨但成本太高的特殊动产。―――因此归属也采取价值主义

　　加工：是指对原材料的增值行为，原则上加工物归原材料的所有人，如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。

　　无论是附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。―――债权关系

　　⑤时效取得：

　　我国没有时效取得制度，但是大陆法系普遍的制度

　　经过和平、公然、持续、自主的占有一段时间，取得所有权

　　一般规定动产经过10年，不动产经过20年

　　⑥善意取得：(瞬间取得、即时取得)

　　适用于无权处分的合同最后走向无效的场合;无权处分并不必然产生善意取得。

　　善意取得的要件↓：

　　A、动产：

　　货币是否适用善意取得有争议，但结论都是第三人可以取得所有权

　　不动产不适用善意取得，但不动产具有公示公信制度，效果和善意取得一样

　　不动产之所以不适用善意取得，是因为不动产登记在谁的名下，谁就有权处分，而善意取得是适用于无权处分的情况;

　　注意：善意取得适用于动产，但不限于动产，动产质押、动产抵押、留置权、票据权利、技术秘密等都可以善意取得;

　　B、委托占有：

　　保管、仓储、租赁、借用、运输、承揽、试用买卖

　　排除：脱离物(隐藏物、埋藏物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、盗赃物)

　　民法上的盗赃物指：盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占、挪用、贪污、受贿

　　例外：通过拍卖取得、从公开市场有经营权人手中取得

　　盗赃物对第三人不适用善意取得，所有人可以行使取回权

　　但行使取回权必须要支付给第三人购买的价款，再向侵权人追偿

　　C、善意：

　　特殊动产如汽车由于需要登记，第三人很难举证自己的取得是善意

　　指交易的当时不知情(尽了必要注意义务)，可以事后知情

　　D、有偿：――排除赠与

　　E、已经取得了对该动产的占有(完成了交付)

　　F、无权处分的转让合同没有其他的效力瑕疵

　　(4)添附与法律行为、侵权行为的关系

　　要学会区分作为事实行为的添附，和作为法律行为的类似行为，以加工行为为例：在承揽合同中的加工行为是法律行为，而添附中的加工行为是事实行为。

　　作为事实行为的添附，很多时候表现为一种侵权行为。原则上权利人可以选择适用添附规则或要求他人承担侵权责任。

　　例外情况下权利人只能选择两种规则中的一个，如甲的玉石被乙雕刻成玉佩，甲就无法要求乙恢复原状，往往只能以添附来解决。

　　2.继受取得：

　　依赖原权利人的意思(主要依据法律行为)

　　(1)基于合同：

　　转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气

　　动产：合同+交付=所有权

　　不动产：合同+登记=所有权

　　汽车、飞机、轮船等特殊动产的所有权转移也是交付;

　　交付还引起风险、孳息的转移，动产和不动产都是如此

　　因此原则上动产的所有权、风险、孳息是高度一致的，但不动产有可能会发生不一致

　　(2)基于遗嘱继承、遗赠

　　法定继承一般认为也属于继受取得，此处有争议

　　(3)其他

　　3.关于无权处分与善意取得的问题

　　4.关于区分原则与物权行为

　　德国的物权转移具有无因性、独立性;中国的物权转移具有有因性、非独立性，也就是说只有交付或物权登记，没有合同，当事人也不能取得所有权。

　　四、所有权的丧失(略)

　　抛弃、合同、灭失、时效、混同等

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