2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(8)

　　1.担保物权的冲突

　　公式①汽车：留置权>(法定)登记抵押权>质押权

　　公式②录音机：留置权>(自愿)登记抵押权〓质押权>未登记抵押权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　79、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　2.反担保：

　　第三人或主债务人为担保人提供的担保

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(其方式都不包括留置)

　　3.担保无效

　　【担保法】 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。--------缔约过失责任

　　(2)担保合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　5、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　6、有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　7、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的(担保人肯定有过错)，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任(指可以追究担保人的全部责任);债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。--------缔约过失责任

　　9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　10、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。(合同解除后，赔偿等民事责任仍然存在，因此担保责任也继续存在)

　　(3)公司法16条

　　【新·公司法】第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

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