2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(8)

　　4、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。(属于主合同有效，担保合同无效的情况)―――注意：此条所对应的公司法的第60条已经被修改为新公司法第16条，按丁绍宽所说，此条已经失效，按新公司法，只有董事、高管以个人名义，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，才是无效的(如果不是以个人名义，则可能因债权人的善意而有效)。

　　11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(4)新证券法130条第2款――违反此规定，担保无效

　　证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

　　4.人保与物保的关系：

　　(1)债务人提供物保：

　　债务人提供的物保先于人保承担责任，但也是连带责任(人保的责任类似补充连带)

　　【担保法】第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。(担保法28条指的是债务人提供物保的情况)

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。(如果不是债权人放弃的，而是风险，则保证人仍然要负全部保证责任，不能免责)

　　(2)第三人物保：

　　第三人提供物保与人保对外是平行的连带责任，但物保并不先于人保承担责任，内部责任没有约定的，各承担均额。物保不够承担均额的部分，人保全兜着。

　　保证人最少承担一半，物保最多承担一半，如果物保不够一半，剩下的保证人承担

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　38、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任(连带责任)。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。(注意：如果第三人提供的物保被弃权了，但该担保物的价值超过了总责任的50%，则担保人能免责的部分只是50%，而不是更多，因为在物保没有放弃的情况下，保证人也仍然最少要承担50%的责任)

　　(3)总结：

　　物保的风险是可控的，人保的风险是不可控的。

　　5.共同物保中放弃某一物保的后果：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　75、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

　　123、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。(★注意：也就是说放弃其他第三人提供的物的担保的，其他担保人并不免责?―――这里不知道为什么没规定放弃第三人提供物保的情况?)

　　6.抵押权与执行权的关系：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。(注意：在这里没有区分抵押权是否登记，纯粹是物权对抗债权)

　　7.担保物权的行使期间：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

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