2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(8)

　　(1)一般保证与连带保证：认定与区别;

　　【担保法】第十七条第1、2款　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任;

　　一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

　　排除一般保证人行使先索抗辩权(先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权)的情形：

　　【担保法】第十七条第3款　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　25、担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　(2)按份共同保证与连带共同保证：认定与区别;

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(对外连带，对内均等)

　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(追偿顺序：先外后内)

　　21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　四种组合：

　　①一般的按份共同保证

　　②一般的连带共同保证―――按张翔所说：根据担保法解释20条，连带共同保证对外也必须是连带的，一连到底，不存在一般的连带共同保证.-----和李建伟的说法不同)

　　③连带的按份共同保证

　　④连带的连带共同保证

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