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2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(8)

2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记:第八部分 担保法
  【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。

  抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。

  (3)最高额保证:定义与特征;

  概念:在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

  (签订最高额保证时主债务往往尚未发生,担保合同先成立,突破了担保权的从属性;且主债务数额也不确定。)

  没有约定保证期间的,保证人有任意解除权(书面通知到达),但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

  4.保证责任承担

  保证合同是从合同,主合同无效,保证合同也无效;主债务消灭,保证债务自然消灭。主合同不成立,保证合同也不成立。

  主合同变更的原则:确定减轻保证人风险的不需要保证人同意,如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意,保证人不同意的,则只承担原来保证合同的责任

  (1)债务承担

  保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

  (2)债权转让

  保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。(无须在转让时通知保证人)但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

  (3)债的变更

  保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

  债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

  债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

  (4)新债偿旧债

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

  新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

  (注意:张翔说这里的保证人指的是旧贷的保证人,也就是说如果保证人知道自己保证的旧贷是用新贷来偿还的,那么保证人对新贷也要承担保证责任;而我以前一直理解的是,这里指新贷的保证人,也就是说如果保证人不知道自己保证的新贷是用来偿还旧贷的,那么就可以免除自己对新贷的保证责任。 一字之差,谬至千里)―――这里很容易产生歧义,丁绍宽和李建伟在讲课中所说的理解,和我的理解完全相同,看来张翔的那种理解是错误的★

  5.保证期间:→对比担保物权的行使期间:主债务诉讼时效届满+2年

  保证之债的不确定性:承担与否不确定、承担数额不确定

  保证期间就是保证债务由可能变为现实的期间(可能承担责任的期间)―――最好的比方是,保证期间类似买卖合同中的“质量异议期”。

  保证期间内债权人必须有行权行为(一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人),把保证之债由可能性转变为确定性;

  【担保法】第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定(被担保法解释第31条修改了)。

  【担保法】第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  31、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

  32、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

  33、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

  34、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

  连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。――――如果只要求主债务人偿还,那么保证期间经过的,连带保证人的保证责任免除;但如果有多个连带保证人,则只要向其中一个保证人要求承担责任,其他保证人的保证责任都不会免除。

  35、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

  36、一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

  一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

  37、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

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华图公务员考试研究中心申论教研室主任,法学博士,中国社会科学院青年学者。长期从事公务员...详细
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