2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(8)

　　(1)恶意串通：无效

　　(2)债权人欺诈：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销

　　(3)债务人欺诈：有效

　　【担保法】第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　40、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。――仍然无效

　　41、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　7.追偿权：

　　【担保法】 第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　42、人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

　　保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　43、保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。(偿还已经超过诉讼时效的债务的，保证人不能向债务人追偿)

　　【担保法】第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　44、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

　　45、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　46、人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　MAX提醒特别注意：追偿的顺序问题

　　★★根据司法考试05年卷三第85题选项D，连带保证的保证人之一清偿债务后，应当先向债务人追偿，在债务人不能偿还时才可以向其他连带保证人要求分担责任―――出题的根据是担保法解释第20条的第2款，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(原来李建伟的说法是，可以先向其他连带保证人要求分担责任，然后再向债务人追偿，但这种说法被考题推翻了，也不知道是考题错了还是李建伟错了)―――但我发现问题的真正复杂性在于，根据担保法解释第38条第1款：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额;还有担保法解释第75条第3款：抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。-――由此可以明显看出，除了连带保证外，至少对于其他的连带担保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必须先向债务人追偿，而是可以先向其他担保人要求分担责任

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