2011年政法干警考试《民法学》精讲笔记(9)

　　第九部分 合同总则

　　合同法就是关于市场交易规则的法，学习合同法就是学习市场交易规则;

　　农村土地承包合同除了订立，其他环节都适用合同法(农村承包经营户原则上必须是本集体组织的成员，因此承包合同的订立不适用合同法);

　　政府采购合同也适用合同法;

　　一、合同分类：

　　(一)双务合同与单务合同

　　单务合同：赠与、借用、自然人借款

　　不真正双务合同：附义务的赠与(负担的义务不成为赠与的对价)――通说仍为单务

　　1、区分标准：是否双方互相承担给付义务;

　　(1)双务合同是指双方负债务的合同

　　(2)单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。

　　2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权;

　　(二)有偿合同与无偿合同

　　无偿合同：赠与、借用、保证

　　没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款

　　1、区分标准：享有权利是否需要支付一定对价(约因);

　　(1)偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。

　　(2)无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。

　　2、区分意义：

　　(1)注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

　　(2)行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　　(3)债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

　　(4)善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得;

　　(三)诺成合同(不要物合同)与实践合同(要物合同)

　　主要的实践合同：动产质押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老师观点，实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同则是只要签订就已经成立，交付是生效要件-

　　1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(效)要件的合同。

　　2、区分意义：不交付标的物的责任(违约还是缔约过失)

　　举例：几种易混淆的合同区分：

　　互易合同(有偿、双务、诺成);

　　借用合同(无偿、单务、实践;借用只能是无偿，否则就成为租赁);

　　没有约定保管费用的保管合同(无偿、单务、实践);

　　―――丁绍宽说没有约定保管报酬的保管合同仍是双务，因为托管人还要支付保管人必要的保管费用，只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务

　　附有保管费的保管合同(有偿、双务、实践);

　　自然人之间未约定利息的借款合同(无偿、单务、实践);

　　自然人之间约定了利息的借款合同(有偿、单务、实践);

　　赠与合同(无偿、单务、诺成;赠与只能是无偿，否则就成为买卖);

　　保证合同(无偿、单务、诺成)

　　(四)不要式合同与要式合同：(法定要式、约定要式)

　　1、区分标准：以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式

　　2、要式合同的要式种类：

　　(1)书面：合同法上的书面合同;

　　A、金融机构为贷款人的借款合同;(第197条)

　　B、六个月以上的租赁合同;(第215条)

　　C、融资租赁合同;(第238条)

　　D、建设工程合同;(第275条)

　　E、技术开发合同;(第330条)

　　F、技术转让合同;(第342条)

　　担保法中的书面合同：

　　保证、定金、抵押、质押

　　(2)登记：

　　A、抵押合同;(担保法第41条)向土地局、林业局、工商局等登记。

　　B、专利申请权、专利权转让合同;(专利法第10条，实施细则第14条)向专利局登记。;

　　C、注册商标转让合同;(商标法第39条)向商标局核准登记。

　　注意，专利和商标的使用权的转让不需要登记

　　(3)批准：

　　A、中外合资经营合同;(中外合资经营企业法第3条)外经贸部门批准。

　　B、中外合作经营合同;(中外合作经营企业法第5条)有关部门批准。

　　(4)公证：

　　外国人在中国收养子女的协议;(收养法第21条)

　　3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原则：不成立或无效;例如：法定抵押没有登记的无效

　　(2)例外：因履行而治愈;只适用于欠缺书面要式，见36条37条

　　(3)其它：6个月以上的租赁未采取书面形式(合同215条) 未采取书面形式的，视为不定期租赁，双方当事人都享有任意解除权

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