2012年政法干警考试《民法学》指导(2)

　　三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同：

　　(一)概述

　　1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。

　　2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。

　　3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人

　　(二)个体工商户(《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡)

　　个体(工商)户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告

　　名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿(替代责任)

　　如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。

　　(三)个人合伙与合伙企业

　　个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体;

　　全体合伙人是被告，承担无限连带责任

　　合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体;

　　企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任

　　个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙;合伙企业要合伙协议;

　　个人合伙不要登记;合伙企业要登记;

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》：合伙的认定

　　46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

　　47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。

　　48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

　　50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。(事实合伙)

　　【合伙企业法】第三十二条　【损益分配】合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担;合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。

　　合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

　　【民法通则】第三十五条 【债务承担】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

　　(四)分支机构

　　分支机构可以作为民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告

　　一般公司的，可以分支机构和总公司做共同被告，最终责任先由分公司的财产承担，不够的再由总公司承担，而不是连带责任

　　(五)其他情况

　　失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人

　　监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人

　　清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人