2012年政法干警考试《民法学》指导(5)

　　四、所有权的丧失(略)

　　抛弃、合同、灭失、时效、混同等

　　五、共有制度

　　两个以上的人共同拥有一个物的所有权，不违反一物一权原则

　　1.共同共有与按份共有的区别(按共有人内部关系划分)

　　(1)认定之一

　　共同共有的成立的以当事人之间有共同关系为前提，公认的有三：

　　A、夫妻关系;

　　B、家庭成员关系;

　　C、法定继承中，被继承人死亡之后，遗产分割之前的各继承人对遗产的关系;(注意：不是遗嘱继承)

　　除此之外，其他一般就认为是按份共有关系。

　　合伙是按份共有还是共同共有素来有争议，民法学者多主张为按份共有，商法学者多主张为共同共有，教材上的观点认为认定为共同共有更好;―――合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用;转让自己在合伙企业的财产份额或以自己在合伙企业财产份额出质的，需要其他合伙人的一致同意;但抵押自己在合伙企业财产的份额法律没有规定，则法不禁止即自由。

　　(2)认定之二

　　若共有人有的主张按份共有，有的主张共同共有，且都不能证明自己的主张，则推定为共同共有，意味着主张按份共有者负举证责任

　　(3)关于份额

　　共同共有人是不分份额的享有权利、承担义务;

　　按份共有人按自己享有的份额享有权利、承担义务

　　(4)关于处分权

　　因为共同共有没有份额，所以无论处分共同共有物一部或全部，都要取得共同共有人一致同意，否则擅自处分的，构成无权处分(效力待定)。

　　按份共有人对自己所享有的份额，享有完整的处分权，无须其他按份共有人同意。

　　《担保法解释》第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　(5)关于优先购买权

　　按份共有人处分自己的份额，其他共有人有优先购买权。

　　而共同共有期间不会发生优先购买权，但在共同共有关系结束后有优先购买权(必须出卖的财产与原共同共有人分得的财产属于一个整体或配套使用的关系)

　　2.共同共有与按份共有的联系

　　(1)关于共有物的处分

　　无论是按份共有，还是共同共有，处分整个物的话，如果没有协议，都要全体共有人一致同意。

　　(2)对外关系

　　无论是按份共有，还是共同共有，对外发生债权债务关系，都是连带责任

　　共同共有的内部责任先按协议，协议不成，则按1比1。

　　3.按份共有的两个特殊问题

　　(1)保存(修正行为)任何共有人都可以独立决定

　　(2)改良(装饰行为)需要过半数同意才能进行