2012年政法干警考试《民法学》指导(8)

　　一、担保体系

　　债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

　　为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，将在“合同的保全”部分中进行探讨。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

　　1、人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。

　　2、物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

　　3、金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。

　　担保的范围：

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用(在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费)。

　　担保合同另有约定的，按照约定(留置因为是法定的，所以无从约定)。

　　二、保证

　　1.保证的特征

　　用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产

　　保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证人的当事人

　　保证合同的订立方式：

　　①在主债务合同中有保证条款

　　②在主债务合同中有以保证人名义的签字

　　③由保证人和债权人单独订立保证合同

　　④国际贸易中银行单方发出的保函

　　之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同(债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给于保证人对价)

　　所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

　　2.保证人合格：

　　财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

　　【担保法】第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　15、担保法第七条规定的其他组织主要包括：

　　(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

　　(二)依法登记领取营业执照的联营企业;

　　(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

　　(四)经民政部门核准登记的社会团体;

　　(五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

　　【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人

　　【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。