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公务员考试
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2012年政法干警考试《民法学》指导(8)

第 1 页:担保体系、保证
第 4 页:抵押
第 6 页:动产质押
第 7 页:权利质押
第 8 页:留置
第 9 页:定金及其他问题

  4.人保与物保的关系:

  (1)债务人提供物保:

  债务人提供的物保先于人保承担责任,但也是连带责任(人保的责任类似补充连带)

  【担保法】第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。(担保法28条指的是债务人提供物保的情况)

  债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。(如果不是债权人放弃的,而是风险,则保证人仍然要负全部保证责任,不能免责)

  (2)第三人物保:

  第三人提供物保与人保对外是平行的连带责任,但物保并不先于人保承担责任,内部责任没有约定的,各承担均额。物保不够承担均额的部分,人保全兜着。

  保证人最少承担一半,物保最多承担一半,如果物保不够一半,剩下的保证人承担

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  38、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任(连带责任)。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

  同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

  债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。(注意:如果第三人提供的物保被弃权了,但该担保物的价值超过了总责任的50%,则担保人能免责的部分只是50%,而不是更多,因为在物保没有放弃的情况下,保证人也仍然最少要承担50%的责任)

  (3)总结:

  物保的风险是可控的,人保的风险是不可控的。

  5.共同物保中放弃某一物保的后果:

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  75、同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

  同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

  抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

  123、同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。(★注意:也就是说放弃其他第三人提供的物的担保的,其他担保人并不免责?―――这里不知道为什么没规定放弃第三人提供物保的情况?)

  6.抵押权与执行权的关系:

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。(注意:在这里没有区分抵押权是否登记,纯粹是物权对抗债权)

  7.担保物权的行使期间:

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

  担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

  九、担保的诉讼问题

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

  第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的,人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

  第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

  第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

  第一百二十七条 债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼(无独三)。

  第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

  第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。

  第一百三十条 在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。

  第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

  第一百三十二条 在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。

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华图公务员考试研究中心申论教研室主任,法学博士,中国社会科学院青年学者。长期从事公务员...详细
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