第 1 页:担保体系、保证 |
第 4 页:抵押 |
第 6 页:动产质押 |
第 7 页:权利质押 |
第 8 页:留置 |
第 9 页:定金及其他问题 |
3.保证方式:
(1)一般保证与连带保证:认定与区别;
【担保法】第十七条第1、2款 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证中,不能单诉一般保证人,因为一般保证人享有先索抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告,一般保证人承担的也是连带责任,但不是平行的连带责任,而是补充性的连带责任;
一般保证人的责任类似于夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,先由同该子女共同生活的一方承担民事责任,如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的,再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
排除一般保证人行使先索抗辩权(先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权)的情形:
【担保法】第十七条第3款 有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
25、担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
(2)按份共同保证与连带共同保证:认定与区别;
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。(对外连带,对内均等)连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。
20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。(追偿顺序:先外后内)
21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
四种组合:
①一般的按份共同保证
②一般的连带共同保证―――按张翔所说:根据担保法解释20条,连带共同保证对外也必须是连带的,一连到底,不存在一般的连带共同保证.-----和李建伟的说法不同)
③连带的按份共同保证
④连带的连带共同保证
【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
(3)最高额保证:定义与特征;
概念:在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。
(签订最高额保证时主债务往往尚未发生,担保合同先成立,突破了担保权的从属性;且主债务数额也不确定。)
没有约定保证期间的,保证人有任意解除权(书面通知到达),但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。
4.保证责任承担
保证合同是从合同,主合同无效,保证合同也无效;主债务消灭,保证债务自然消灭。主合同不成立,保证合同也不成立。
主合同变更的原则:确定减轻保证人风险的不需要保证人同意,如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意,保证人不同意的,则只承担原来保证合同的责任
(1)债务承担
保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
(2)债权转让
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。(无须在转让时通知保证人)但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
(3)债的变更
保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
(4)新债偿旧债
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。