2012年政法干警考试《民法学》指导(8)

　　3.抵押权的冲突

　　(1)以房屋抵押为例

　　(2)以录音机抵押为例

　　【担保法】第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序(被修改了)清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　58、当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

　　76、同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

　　77、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　78、同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　4.抵押权的实现

　　(1)以折价与流质的区别为中心：

　　实现方式：变卖、拍卖、折价，都不必须要法院主持

　　折价是在借款合同、抵押合同之外再成立一个买卖合同

　　流押条款不仅危害了债务人的利益，也危害了债务人的其他债权人的利益

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　57、当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

　　71、主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　72、主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　73、抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

　　74、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：

　　(一)实现抵押权的费用;

　　(二)主债权的利息;

　　(三)主债权。

　　(2)房地产抵押的特殊问题：(房随地走、地随房走)

　　抵押房屋及于土地使用权，登记机关：房管局

　　抵押土地使用权及于(抵押时已有的)房屋，登记机关：国土局

　　【担保法】第五十五条　城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　【担保法】第五十六条 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

　　5.抵押权的效力

　　(1)抵押物转让(49条)

　　原则：抵押人有权利转让，但要受到必要限制(不能影响抵押权人的利益)

　　【担保法】第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。――――根据担保法解释67条，即使转让未通知抵押权人的，转让仍然可以有效，因为抵押人有权处分抵押物。但登记的抵押权人也仍然可以行使抵押权，而抵押物的受让人可以替债务人清偿债务，从而使抵押权消灭(行使涤除权)转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　67、抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。(涤除权);受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　68、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　69、债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

　　(2)孳息收取(47条)：

　　因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿

　　【担保法】 第四十七条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。(抵押权的效力在这种情况下及于孳息)前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　64、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：

　　(一)收取孳息的费用;

　　(二)主债权的利息;

　　(三)主债权。

　　(3)过错与风险(51条)

　　【担保法】第五十一条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　70、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　【担保法】第五十八条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。(抵押权的物上代位性)

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　80、在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

　　(4)与承租人的关系(48条)

　　【担保法】第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。(立法上的赘文，买卖不破租赁原则没有必要在担保法规定)

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　65、抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　66、抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

　　(5))最高额抵押

　　【担保法】第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　81、最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　82、当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

　　83、最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。