2012年政法干警考试《民法学》指导(8)

　　七、定金

　　1.罚则

　　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金只发生主合同债务人之间)

　　2.实践性

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.限额：≤20%

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。(立约定金)

　　116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。(成约定金)

　　117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。(解约定金)

　　118、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

　　119、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　120、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　121、当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

　　122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　八、若干共同问题

　　1.担保物权的冲突

　　公式①汽车：留置权>(法定)登记抵押权>质押权

　　公式②录音机：留置权>(自愿)登记抵押权〓质押权>未登记抵押权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　79、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　2.反担保：

　　第三人或主债务人为担保人提供的担保

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。(其方式都不包括留置)

　　3.担保无效

　　【担保法】 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。--------缔约过失责任

　　(2)担保合同无效

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　5、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　6、有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　7、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的(担保人肯定有过错)，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任(指可以追究担保人的全部责任);债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。--------缔约过失责任

　　9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　10、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。(合同解除后，赔偿等民事责任仍然存在，因此担保责任也继续存在)

　　(3)公司法16条

　　【新·公司法】第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　4、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。(属于主合同有效，担保合同无效的情况)―――注意：此条所对应的公司法的第60条已经被修改为新公司法第16条，按丁绍宽所说，此条已经失效，按新公司法，只有董事、高管以个人名义，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，才是无效的(如果不是以个人名义，则可能因债权人的善意而有效)。

　　11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　(4)新证券法130条第2款――违反此规定，担保无效

　　证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。