2014年政法干警《民法学》背记要点第三部分(1)

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第三部分 债权

　　债的概述

　　(一)债的概念与特征

　　权人，享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利;负有义务的一方当事人为债务人，负有满足债权人要求的义务。债权人享有的权利称为债权，债务人负担的义务称为债务。

　　债的概念来源于古罗马。在《法学阶梯》中，债(Obligation)包括债权、债务和债权债务关系，Obligation一词的本义有“连结”的意思，因而债又称为“法锁”。“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”，意大利学者彼得罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中周全地阐述了债的概念：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”， “债的本质，并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付”。罗马法把债权债务关系视为一种人与人之间的人身关系，以人身作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将债务人拘押。虽然如此，债权人与债务人在法律上仍然是平等的，没有权力与服从的性质。

　　在英美法上，债是指“联系两个法律人格、赋予每个法律人格以具有法律效力的相互权利、义务的约束或纽带”。英美法虽然一直未将债法视为一个独立的法律部门，却一直承认债的各种发生根据：合同、侵权行为、准合同或恢复原状、以及信托等。

　　我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。在我国《民法通则》中，“债权”一节只规定了合同、不当得利、无因管理，而将侵权行为规定在“民事责任”一章中，其意在于突出法律对于侵权行为的法律制裁。根据《民法通则》第84条的规定及参与民法通则立法人士的解释，侵权行为仍为债的概念所包容。

　　债具有以下特征：

　　第一，债为特定主体之间的民事法律关系。债的关系的各方当事人都是特定的，因而除非法律另有规定或合同另有约定者外，债务原则上应由债务人履行。即使是在发生债务转移的场合，变更后的债务人仍是特定的人。债的主体的特定性是债权与其他民事权利区别的一个标志。

　　第二，债为财产性的法律关系。债的关系是建立在债权人与债务人之间的利益关系，这种利益关系或直接表现为财产关系，或最终与财产有关，因而债法为财产法，债权为财产权，债为财产性的法律关系。

　　第三，债为当事人之间的特别结合关系。债的发生或者基于法律的规定，或者基于当事人的约定，即债的关系的当事人或基于法律的规定、或基于合同的约定结合在一起，这种结合多为一次性的特别结合关系;这种特别结合关系在债务履行、债权实现时即告消灭。

　　第四，债为当事人实现其特定利益的法律手段。债的制度的基本功能是为当事人实现其利益提供法律途径，债的强制力也是为了维护债的关系的正常发生和终止，从而平衡当事人之间的利益关系。债是法律为当事人提供的实现其特定利益的法律手段。

　　(二)债的分类

　　法定之债与意定之债

　　按照债的设定及其内容是否允许当事人自由决定，债可以分为法定之债和意定之债。这种分法是债的分类中的最基本的分法。

　　一、法定之债

　　法定之债是指债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。法定之债的法定有两层含义：一是债的发生由法律直接规定，不问当事人有无发生债的意思，即使当事人没有此种意思，或者当事人事先约定不发生债的关系，在法律规定的事由出现时债的关系也当然地发生。其二，债的内容由法律明确加以规定。例如，当不当得利发生时，在受益人与受损人之间就产生返还不当得利的义务，这种义务的产生及其内容都是由法律加以规定的，因而不当得利之债为法定之债。另外，无因管理之债、侵权行为之债、缔约上过失之债，都属于法定之债。法律规定这些债为法定之债的理由各不相同。不当得利之债的设定在于使无法律上原因而发生的当事人之间的利益变动得到纠正，无因管理之债的设定在于奖励互助行为并对善意干涉他人事务者给予一定的约束，侵权行为之债的设定在于弥补受害人因他人的不法侵害而受到的损害，缔约上过失之债的设定在于使善意依赖他人的当事人不因依赖而利益受到损害，等等。

　　需要注意的是，法律对于债的内容的规定，对于债务人来说属于强行性的规定，债务人必须履行，而对于债权人来说，由于债权人有放弃自己权利的自由，其可以在法律规定的范围内放弃自己的部分请求权甚至全部请求权。

　　二、意定之债

　　意定之债是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思加以决定的债。单方允诺属于意定之债。在单方允诺之债，当事人的意思自由表现为表意人一方的任意，对方当事人因仅享有债权并不负担债务，故仅有表意人一方的意思自由这种债的关系就可成立。

　　法律承认意定之债的法律效力，是民法私法自治精神的必然要求。由于当事人对于自己的利益最为关心，也最能妥善处理，因而当事人之间作出的真实的意思表示能够反映当事人的利益要求，除非当事人的意思表示违反法律或者社会公共利益，或者当事人的意思表示不自由、不真实，法律自无主动加以干预的必要。

　　第二节 主债和从债

　　按照两个并存的具有牵连关系的债相互之间的效力，可以将债划分为主债和从债。

　　一、主债

　　主债是指在两个并存的债中，居于主要地位，能够决定债的命运的债。能够引起两个债相并存的情形，或者是基于法律的规定，或者是基于当事人的约定。例如，买卖、金钱借贷合同为主债，而为其担保主债履行的保证合同、抵押合同、质押合同则为从债;储户在银行存款，储蓄本金为主债，而取得法定利息为从债。

　　二、从债

　　从债是指在两个并存的债中，效力居于从属地位的债。从债虽然在效力上居于从属地位，但在性质上从债仍然为单独的债，有一定的独立性。当主债不成立时、无效或者被撤销时，从债即失去存在的依据，当从债不成立、无效或者被撤销时，对于主债的效力不发生影响。

　　三、区分主债与从债的意义

　　由于主债与从债是两个单独的债，但由于其具有牵连性，从债的效力依附于主债的效力。区分主债与从债有三层含义：其一，主债是从债发生的根据，或者说主债是从债得以发生的基础关系，没有主债，从债不可能发生。其二，主债的效力决定从债的效力，主债不成立从债也不成立，主债因瑕疵而被宣告无效或者被撤销时，从债也随之失去效力。其三，当主债因清偿等原因消灭时，从债也随之消灭。

　　第三节 特定之债与种类之债

　　一、特定之债

　　特定之债，是指以特定物为标的的债。特定物可以是依物的性质而特定，如某名人的某幅字画，也可以是依当事人的意思具体指定的物，如该所房屋、此辆自行车等，不能用其他的物来代替。物的特定，有时在债的关系成立时即已确定，有时是在债成立时虽不确定，但在履行时，经当事人具体确定标的物，此时债也变更为特定之债。

　　特定之债发生在以交付财物为给付形态的债权债务关系中。特定之债有以下几个特点：

　　第一，在特定之债，标的物被商定或指定后，债权人或债务人原则上不得变更;债权人有请求债务人交付特定物的权利，债务人也负有交付此特定物的义务。

　　第二，在特定之债，当标的物灭失时，发生履行不能。如因不可抗力而灭失，则债务人的给付义务消灭;如因可归责于债务人的原因灭失，则债务人交付特定物的义务转化为损害赔偿义务。

　　第三，移转标的物所有权的特定之债，当事人双方可以约定自债的关系成立时起所有权即移转于债权人，这时标的物意外毁损灭失的风险负担也自债成立时起转移于债权人。

　　二、种类之债

　　(一)种类之债的概念及特点

　　种类之债，是指以不特定而可特定的物为标的的债。现实生活中，买卖、消费借贷等合同大多以不特定物为标的物，如合同中约定由债务人向债权人交付某品牌、规格的自行车若干，某品种的大米若干斤等，均为种类之债。种类之债具有以下特点：

　　第一，种类之债以种类定给付标的物。种类，是以物的共同属性，抽象地概括某一类事物的全体的名称。因而种类之债的标的物，通常为可代替物。

　　第二，种类之债只有在标的物特定之后才能履行。标的物的特定化，导致种类之债的性质变更为特定之债。特定化前的债与特定化后的债仍保持同一性，债的内容并不发生变化。

　　第三，种类之债的标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开，因而标的物的所有权自交付时转移于债权人，而不能于债的关系成立时即移转于债权人，法律另有规定或当事人特别约定者除外。

　　第四，种类之债通常不发生全部不能。由于种类之债的标的物具有可替代性，因而在传统民法理论上，种类之债不发生全部不能，当种类物的一部分灭失时，债务人仍有履行债务的能力，至少债务人可以以自己的财力换取相当的种类物以履行给付义务，只有当该种类物在社会上已不存在或为法律禁止时才发生履行不能，否则债务人仍应依约交付种类物。

　　(二)种类之债的特定

　　种类之债须加以特定，否则，债将无法履行。种类之债的特定方法有以下两种：

　　1、依债务人的行为特定

　　债务人交付物的行为完成时，种类之债的标的物即为特定物。由于债务人交付物的地点有所不同，因而种类物的特定也有不同。

　　(1)在债权人的住所地交付标的物时，债务人须将种类物中的特定部分运至债权人住所并提出交付，标的物即为特定。在此之前，标的物尚未特定，因而标的物意外灭失的风险责任，即使发生在运送过程中，也应由债务人负担。在债务人交付而债权人明示拒绝受领或者债务人的履行须债权人协助的情形，债务人将交付的意思通知债权人时，种类之债的标的物即为特定。

　　(2)在债务人的住所地交付标的物时，债务人将标的物从种类物中分离出来并通知债权人时，标的物即为特定。标的物的分离时间与债务人通知债权人的时间不必一致，但债务人通知债权人时标的物必须已经分离。当债权人下落不明债务人无法通知时，债务人将标的物分离并置于可识别的状态，亦为特定。

　　(3)债的履行地为第三地时，如果依约定应由债务人将标的物运至第三地的，则在第三地债务人向债权人提出交付时，标的物即为特定;如果依约定债务人并无将标的物运至第三地的义务，而是基于债权人的请求将标的物交给第三人由第三人承运的，则当债务人将物交至承运方时，标的物即为特定。

　　2、依当事人的合意特定

　　种类之债标的物的特定，依当事人的合意特定的有以下情形：

　　(1)在债权发生后，当事人又以契约的方式直接指定给付的标的物。但对于给付物的特定，仅有单纯的合意是不够的，还须将标的物事实上与种类物的其他部分相区分才能特定。

　　(2)依当事人的约定，将指定权授与当事人一方或第三人时，经指定权人的指定，标的物即为特定。

　　此外，根据我国民事诉讼法的规定，当债务人不履行生效的法律文书中确定的义务时，债权人有权申请强制执行。如果债权的标的物为不特定物时，以人民法院对不特定物采取强制措施时即为特定。

　　(三)特定的效力

　　种类之债一经特定，即变更为特定之债，其效力与原发的特定之债相同。但种类之债的特定与选择之债的选择不同，特定的效力不具有溯及力，自特定之时仅向将来生效，而非溯及于债权发生之时。

　　在种类之债的标的物特定后，债权人享有请求债务人给付特定的标的物的权利，债务人也负有给付此特定的标的物的义务，债务人原则上不得变更此标的物。当标的物因不可归责于债务人的原因毁损灭失时，债务人可以免除给付义务，但在标的物特定之前毁损灭失的，通常不能免除给付义务。

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