2014年政法干警《民法学》背记要点第三部分(1)

　　第二节 无因管理

　　一、无因管理的概念和性质

　　无因管理是指无法定或约定的义务，为避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。管理他人事务的人为管理人;受管理人管理事务的人为本人，又称受益人;因事务的管理在管理人和本人之间发生的权利义务关系，为无因管理之债。无因管理的现象在社会生活中非常多见，大到救人性命，小到替人收取果实，比比皆是。凡是为了他人利益免受损失的管理行为，都可成立无因管理。

　　关于无因管理的法律性质，通说认为是一种事实行为，而非法律行为。法律行为以意思表示为要件，其意思中必须包括效果意思;民事法律行为所引起的法律效果，正是法律按照效果意思赋予的。在民事法律行为中表意人须将自己的效果意思表示于外部并为他人知晓。而无因管理则不同，法律虽然也要求管理人有为他人管理事务的意思，但此意思仅指管理人要有使无因管理而产生的利益归属于本人的意思，并不是发生何种法律后果的意思。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律直接规定的，无论管理人或本人是否追求这种法律规定的后果，这种法律后果都会发生。另外，管理人的管理意思也无须明示于外部;法律虽然要求管理人于管理开始时通知本人，但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告知本人，而非将自己的管理意思明示本人，理论上称之为观念通知。无因管理虽非法律行为，却以一定的精神作用(管理意思)为要件，因而属于混合的事实行为。

　　无因管理既为事实行为，民法中关于法律行为的规定，不适用于无因管理。如关于意思表示的规定、关于行为能力的规定等。无因管理中不要求管理人有追求某种法律后果的意思，也不要求管理人有完全的民事行为能力，无民事行为能力人、限制民事行为能力人同样可以成为管理人，但无因管理中要求管理人有为避免他人利益遭受损失、管理他人事务的意思，因而管理人须有意思能力。

　　二、无因管理制度的社会功能

　　法律为充分尊重民事主体的意思自由，确立了个人事务由自己决定，不容他人干涉的原则。因此，任何人无权任意干涉他人的事务，否则构成侵权行为。但人生活在社会中，互相依靠、友好帮助、见义勇为是社会公德，也是维护和促进社会发展与稳定的需要。因而以防止他人受到损害或增进他人利益为目的的干预他人事务的行为，不仅不应作为侵权行为加以禁止，反而应当褒奖和倡扬。无因管理制度，恰当地权衡了个人事务由个人决定的个体利益与一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益，使两种利益达到最大限度的契合。一方面法律严格规定无因管理的构成要件，防止滥加干涉他人的事务;另一方面，无因管理发生后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，本人应负担管理人在管理过程中支出的必要费用，而不得以无因管理未经本人同意提出抗辩，从而弘扬社会美德。

　　法律确认无因管理制度，有以下几个方面的意义：第一，有利于倡导助人为乐的道德风尚。无因管理是一种自愿帮助他人的合法行为，法律通过保证无因管理人管理费用返还请求权，去鼓励人们互帮互助，促进社会美德的发扬。第二，有利于避免财产损失。管理人为避免他人利益受到损失，主动管理他人的事务，可以有效地避免不必要的财产损失和资源浪费。第三，有助于形成良好的财产秩序和交易秩序。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律规定的。法律权衡管理人和受益人的利益，规定因管理事务所得的利益归受益人，受益人应偿付管理人支出的必要的费用，从而维护良好的财产秩序和交易秩序。

　　三、无因管理的构成要件

　　无因管理有以下四个构成要件：

　　(一)无法定或约定的义务

　　无因管理中的无因，就是指没有法律规定的或合同约定的义务。没有法定的或约定的义务，对构成无因管理而言非常重要。因为如果有法定的义务或约定的义务，行为人的行为在性质上就属于履行义务，不属于无因管理。

　　法律规定的义务有法律规定的私法上的义务和法律规定的公法上的义务之分。法律规定的私法上的义务，如履行抚养、扶养、赡养、监护、遗嘱执行等义务，不能成立无因管理;法律规定的公法上的义务，如消防队员救火、警察救助等，也不能成立无因管理。为履行这些义务，进行事务管理后不能向受益人要求费用偿还。

　　约定的义务是当事人基于平等协商所确定的义务。履行合同上约定的义务而为他人管理事务，通常发生在委任、雇用、承揽、合伙、保管等合同中。管理人基于合同关系管理事务，属于有因，不构成无因管理。但在某些情况下，合同义务人的管理行为超出合同中约定的义务范围时，就其超过义务范围的管理事务，仍然属于没有义务的管理事务，仍发生无因管理。如受雇人依约为雇用人修筑堤坝，完工后突降暴雨，受雇人为使堤坝免遭洪水冲毁，为之加固，受雇人就其加固行为构成无因管理。

　　衡量管理人的管理行为是否有法定或约定的义务，应该以管理事务或提供服务开始之时为标准。如果管理人在管理事务之初负有义务，那么不构成无因管理;但如在中途该义务消失，仍然管理事务的，自义务消失时起构成无因管理。如果管理人在管理事务之初无法定或约定的义务，则自管理事务之初就构成无因管理;但若中途管理人和本人订立合同产生管理义务的，则自合同订立时起不再为无因管理。

　　衡量管理人有无法定的或约定的义务，应以客观标准确定，不应以管理人的主观认识为准。如果负有法定的或约定的义务，而管理人误认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理;如果本无义务而误认为有义务，从而进行管理行为，仍然构成无因管理。

　　(二)管理他人事务

　　管理人管理他人的事务，是无因管理成立的客观要件。

　　管理人的管理行为，是对事务进行处理、实现事务内容的行为。管理人的行为，可以是法律行为，也可以是事实行为，如处理、管理、保存、改良以及提供服务、帮助等，处分行为也包括在内。如为避免他人的鲜活物品腐乱变质，不得已将其以合理价格出卖等。

　　管理人管理他人的事务，包括一切可以满足本人生产、生活利益需要的所有事项。有经济的事项，如代交房租、税款等 ，也有非经济的事项，如收留走失的儿童并将其送回家中;有法律行为，如出卖鲜活水产品，也有事实行为，如代为收取果实;有关于财产的行为，如维修他人的危险房屋，也有关于身体健康、生命安全的行为，如抢救落水儿童;有单一事项，如将危重病人送往医院，也有多数事项，如代收果实并加以出卖。管理他人的事务，要求管理人积极地为某种行为，单纯的不作为，不能成为无因管理的事务。

　　可以成为无因管理的事务的范围很广，但并非所有的事务都能成为无因管理中的事务。下列事务不构成无因管理中的事务：第一，非法的事务。无因管理中，管理人所管理的事务须为合法的事务，非法的事务不能成为无因管理的事务，如保存赃物。第二，不适宜发生债权债务关系的纯粹宗教、道德、习俗、公益性质的事项，因为没有民法上的意义，不能成为无因管理的事务。第三，纯粹自己的事务。第四，依法必须由本人亲自实施或须经本人授权才能管理的事项。

　　在无因管理中，管理的事务应是他人的事务。有些事务在内容上属于他人的事务，比较容易判断。而有些事务在外部表现为中性，既可能是他人的事务，也可 能是管理人自己的事务，比如购买物品、购买书籍等，这时需要看管理人的意思如何。如果管理人有为他人谋利益的意思，就属于他人事务;如果管理人仅有为自己谋利益的意思，则属于管理自己的事务。当管理人主张为管理他人的事务时，管理人应负举证责任，管理人提供的证据只要依社会一般观念能够确定其具有管理他人事务的意思即可。如果管理人不能证明其管理的事务系他人的事务时，应推定为管理的事务为管理人自己的事务。

　　将自己的事务误认为他人的事务进行管理时，由于客观管理的是自己的事务而不是他人的事务，因而不构成无因管理。

　　(三)管理人有管理意思

　　管理意思就是具有为他人利益进行管理的意思。此处的利益，既包括通过管理人的行为使本人取得一定的利益，也包括因管理人的行为使本人避免一定的损失。所谓具有为他人利益管理的意思，就是指管理人意识到他是在为他人利益进行管理或服务，从管理或服务中最终产生的利益将归属于他人而非自己。管理意思是无因管理的主观要件。管理人有无管理意思，是判断无因管理与侵权行为的标志之一，因而管理意思是无因管理成立的重要的构成要件。

　　管理意思是管理人的主观心理状态，确定管理人有无管理意思，须从本人对事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的管理知识水平几个方面综合考虑。之所以要考虑本人的管理要求，是因为本人对其事务一般有正确的、适合他需要的管理见解，据此管理事务一般能满足本人的需要;之所以要考虑事务管理的社会常识，是因为在本人未曾表示过管理要求时，须依社会常识来推断本人的管理要求;之所以要考虑管理人所具备的管理水平，是因为管理人的管理水平并非总与社会常识相一致，也并非总与本人的要求相符合。在确定管理行为是否为无因管理时，应综合各种客观情况加以判断。具体而言，在管理人的管理知识水平与社会常识相当时，如果本人已明确表示过管理要求并且该要求符合社会常识(包括法律知识和对客观规律的认识)，则管理人据此要求以适当的方法进行了管理，就说明管理人有管理意思;如果本人虽明确表示过管理要求，但该要求违反法律或违反客观规律，如拒绝交纳税款、听任果实腐烂等，则因本人明示过的意思违反社会一般常识，管理人的管理活动仍构成无因管理。在管理人的管理知识水平高于社会常识时，如果本人明示过管理要求，但该要求违反社会常识，则管理人必须采取与其管理知识水平相适应的方法进行管理，才能认定为有管理意思;如果本人未曾表示过管理要求，基于社会常识管理事务所取得的效果一般或较差，而按管理人的管理知识水平管理事务能取得最佳或较佳效果，则管理人只有采取与其管理水平相适应的方法进行管理，才能成为有管理意思，这也意味着管理人应尽善良管理人的注意管理本人的事务。在管理人的管理知识水平低于本人的要求或社会常识时，则只要管理人尽其所能地进行管理，就应认定管理人有管理意思，而不应按本人的管理要求或社会常识去评价管理事务。

　　管理人具有管理意思，表明管理人有为他人谋利益的意思，并不限于管理人的管理行为只能为他人谋利益，允许管理人在有为他人谋利益的同时，也为自己的利益实施管理行为。如在未受委托的情况下，修缮与自己的房屋相毗邻的邻人的房屋，自己也因此消除了危险，在这种情况下仍可构成无因管理。而且管理人只要有为他人谋利益的意思即可，并不要求管理人于进行管理活动时知道其管理的事务到底为何人的事务，在有些情况下，管理人将甲的事务误认为是乙的事务进行管理的，仍然构成无因管理。但是，如果管理人误将他人的事务作为自己的事务进行管理，这时由于管理人主观上没有为他人谋利益的意思，即没有管理意思，缺乏无因管理的主观要件，不构成无因管理。

　　管理意思是事实上的意思，不是效果上的意思，因此不需要管理人明确地表示出来。但是，当管理人是否有管理意思发生争议时，管理人应负举证责任。

　　(四)不违反本人意思

　　对于不违反本人意思是否为无因管理的构成要件，理论上有争议。有学者认为不能将不违反本人意思作为无因管理的构成要件，而应将其作为决定无因管理效果时考量的因素;也有学者认为应将其作为无因管理的构成要件，如果管理行为违反本人意思，则不成立无因管理。我们基本上同意后一种看法。

　　法律之所以规定无因管理为合法行为，一方面在于无因管理行为符合社会公德，是社会公共秩序的要求，另一方面，无因管理行为的结果是以为他人谋利益为目的，通常与本人的意思相一致，即使有时与本人的意思相悖，但其合于社会公共利益。因而应将不违反本人意思作为无因管理的构成要件之一。

　　本人的意思包括本人明示的意思和本人可推知的意思两个方面。本人明知的意思，是指本人明确表示过欲实施该 管理，并非指已明确表示让管理人管理该事务;如本人已明确表示让管理人管理，则不发生无因管理，可能发生委任。本人可推知的意思，是指从事务所处的状态可以推定本人欲管理该事务。推断本人的意思时，应依社会的一般观念为标准。凡对该事务的管理以及管理方式在通常情况下符合本人利益的，即可推定为不违反本人意思，如收留走失的儿童、救助车祸受伤人员。依本人明示的意思或可推知的意思管理，就要求管理人的管理行为符合本人的真实意志，有利于维护本人的真实利益。当本人的意思违反法律 或者社会公共利益时，如本人不愿履行赡养义务、本人在公共道路旁挖沟不设置危险警示标志等，管理人违反本人意思进行管理的，因其管理行为符合法律或社会公序良俗，成立无因管理。当本人对于自己的事务所表示的意思与其真正的利益相冲突时，亦可成立无因管理。如抢救自杀者，虽然违反自杀者的意思，但与其真正利益相一致，成立无因管理 。

　　四、无因管理的效力

　　无因管理行为发生后，会产生两个方面的法律效力，即阻却违法的效力和管理人与本人之间的债的关系。

　　(一)阻却违法

　　从本质上说，无因管理行为是干预他人事务的行为。私法自治、权利受到保护是民法的基本原则。因此无因管理必定侵害本人某一方面的权利，如暴风雨来临之前帮助他人采摘果实侵害他人的财产所有权，再如抢救自杀者侵害他人的生命自由权等。侵害他人权利的行为本应构成侵权行为，但由于无因管理的管理行为，是为他人谋利益的行为，其管理行为并不违反本人真正的意思，符合社会公共利益，为人类共同生活所必须，因而具有阻却违法的功能，使无因管理成为合法的行为。无因管理有严格的构成要件，法律对于管理人有一定的要求。如果管理人在管理意思、管理方法上有缺陷，则可能因此产生某些法律责任。如管理人主观上没有为他人谋利益的意思，或者管理人在管理过程中，出于故意或重大过失造成本人损害的，均可构成侵权行为。比如，天将下雨，管理人为将收取的本人晾晒的衣服送入本人家中而破门而入，虽然其收取衣服的行为属于无因管理，但破门而入造成他人财产损害属于侵权行为。

　　(二)无因管理之债的内容

　　无因管理行为发生后，在管理人与本人之间，产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时起，管理人即负有适当管理他人事务的义务，本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付管理人必须 的费用等。以下详细加以叙述。

　　1、管理人的义务

　　管理人自管理行为开始起，即应尽到适当管理、通知、继续管理和报告、计算的义务，其中，适当管理义务为管理人的主要义务，其他义务为管理人的从属义务。

　　(1)适当管理的义务。无因管理以为本人谋利益为目的，因而管理人应依本人明知的或可推知的意思，自管理行为开始时起尽善良管理人的注意，妥善管理本人的事务。通常适当管理的管理结果对本人有利是一致的，但也不尽然。不能单纯以管理结果是否有利于本人来判断管理人是否尽到适当管理的义务，也不能以本人认为是否对其有利作为判断管理人是否尽到适当管理义务的标准。

　　(2)通知义务。有无履行通知义务，是管理人有无为他人管理的意思的重要标准。管理人于管理开始时，在可能和必要的情况下，应将管理开始的事实及时通知本人，通知后应听候本人的指示。管理人主观上有过错、不履行通知义务时，应承担民事责任。

　　(3)继续管理的义务

　　管理人通常不负继续管理的义务，因为一旦通知本人，管理人就应等候本人指示，在本人作出指示之前应停止管理行为。但是，在管理人开始管理后，如果中途停止管理行为较之不开始管理行为对本人更加不利时，管理人负有继续管理的义务。例如，为他人修缮漏雨房屋，在揭去瓦顶后停止管理行为，显然较不开始修缮对本人更为不利，此时管理人应继续进行修缮行为。但是本人或者其继承人、代理人可以进行管理时，管理人亦可停止管理。

　　(4)报告及计算义务

　　此项义务有三项内容：第一，管理人于管理过程中，应向本人报告管理事务的进行情况以及管理的结果。第二，管理人因管理事务所取得的物品、钱款以及孳息应交付本人。第三，管理人在管理过程中，为了自己的利益而使用了应交付给本人的钱款，则应自使用之日起向本人支付利息。

　　2、管理人的责任

　　在无因管理过程中，管理人可能因未尽善良管理人的注意，未以有利于本人的方法进行管理，或者违反管理人所负担的义务等发生法律责任。管理人的责任有债务不履行责任和侵权责任两种。

　　(1)债务不履行责任

　　无因管理开始后，管理人就负有一定的义务，如适当管理、及时通知本人、特定情形下的继续管理义务等。如果管理人未尽到这些法定义务，就属于债的不履行，应承担不履行债的法律后果。这种无因管理中的债的不履行与一般意义上的债的不履行属于同一性质，自然适用民法关于债的不履行的一般规定。

　　但在管理过程中，为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险，对本人造成的损害，管理人仅在具有恶意或重大过失的情况下，才负赔偿责任。此为管理人赔偿责任的减轻。比如，为救治车祸中受伤的人，因轻过失而损害其衣服或皮肤等，不负赔偿责任。管理人在危急场合往往来不及审慎判断，不能苛求管理人周全管理，因而应降低对管理人注意程度的要求。

　　(2)侵权责任

　　无因管理虽可阻却违法，但在管理过程中，管理人因故意或者重大过失不法侵害本人权利的，应负侵权责任。管理人承担侵权责任，应符合侵权行为承担民事责任的一般构成要件，即具备管理人主观上有过错、存在侵权行为、有损害事实、侵权行为与损害事实之间有因果关系四个条件。我们不同意无因管理成立后排斥侵权行为成立的观点。

　　3、本人的义务

　　本人对管理人所负担的义务，也就是管理人所享有的权利。无因管理成立后，本人负有下列义务：

　　(1)偿还必要的费用

　　管理人为管理本人的事务而支出的必要费用或有益费用，本人应予偿还，并应同时支付自金钱支出之日起的利息。本人向管理人偿还的范围不以其所受利益为限，即使事务的结果对本人并无多大利益 ，本人也应偿还管理人支出的必要费用。费用是否必要或有益，应以支出时、依社会一般观念加以判断，不能以管理人的主观认识为准，也不能以本人的主观认识为准。凡支出时为必要的，即使以后情况发生变化，使得费用成为不必要，本人偿还费用的范围也不能因此缩小。

　　(2)清偿必要的债务

　　管理人在管理过程中，为本人负担的有益的或必要的债务，本人应予清偿。

　　(3)赔偿损害

　　管理人在管理过程中，因管理事务所受的损害，本人应予赔偿。此种损害，应与管理事务具有相当的因果关系。

　　4、管理事务的承认

　　对于管理人的管理行为，本人可予以承认。无因管理经本人承认后，适用民法关于委任的规定。但其效力并非使无因管理变为委任合同，而是在无因管理的性质许可的范围内，将委任的规定比照适用于无因管理。由于无因管理是法律允许和鼓励的合法行为，所以在本人对管理人的行为承认后，民法上关于无因管理和委任中有利于管理人的规定，都可以适用。

　　本人对管理人的行为承认后，管理人在管理事务中的瑕疵视为不存在，如果本人在承认时没有特别保留，视为本人对于管理行为及其结果全部承认，对因管理人在管理事务过程中未尽善良管理人注意造成的损害，也视为本人抛弃赔偿请求权。

　　五、无因管理与相关制度

　　(一)无因管理与代理、无权代理

　　无因管理和代理都是为他人管理事务，但二者有以下诸多不同：(1)无因管理行为是在没有法律规定或合同约定的情况下进行的，无因管理行为多为危难相助、见义勇为;而代理则是代理人负有法定的义务或者约定的义务的情况下实施的，代理人管理他人事务是在履行法定或约定的义务。(2)无因管理行为在性质上属于事实行为，不要求管理人为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人也可以成为管理人;同时无因管理中的管理人仅有管理意思即可，不要求管理人有效果意思。而代理行为为法律行为，代理人必须为完全民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能成为代理人;并且代理人在与第三人进行民事行为时，须有明确的将代理事务的后果归属于被代理人的意思，即效果意思。(3)无因管理中管理人所管理的事务可以是事实行为，也可以是法律行为，法律也允许管理人在为他人管理事务的同时为自己利益进行管理;而代理关系中代理人所为的行为只能是法律行为，不能是事实行为，并且法律为保护被代理人的利益，不允许代理人在进行代理活动的同时为自己谋取利益。

　　在现实生活中，代理关系多基于委托而产生。委托代理关系的发生，以委托人和受托人之间存在委托合同为前提。委托合同是双方约定的一方以他方的名义和费用为他方处理事务的合同。无因管理与委托合同 的最大区别在于是否存在委托关系。无因管理是在不存在委托关系的情况下发生的，所以许多国家把无因管理称为无委托的事务管理;而委托合同的双方当事人之间存在权利义务关系，受托人完成事务是基于委托合同的约定。此外，无因管理与委托合同还存在以下区别：(1)在报酬支付上，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，有偿还是无偿由当事人约定;而无因管理只能是无偿的，管理人只能要求本人支付管理中支出的费用，不能要求本人支付报酬。(2)在注意义务上，无偿委托合同中，受托人应尽与处理自己事务同样的注意，对其具体轻过失所造成的损害亦应承担责任;有偿委托合同中，受托人应尽善良管理人的注意，对其抽象的轻过失应负责。而在无因管理中，管理人应尽善良管理人的注意，只有在故意或重大过失的情况下，才承担给本人造成的损害。(3)在费用返还的范围上，委托合同中的受托人仅负返还处理委托事务中的必要的费用;而在无因管理中，本人除返还管理人管理中的必要费用外，还应返还管理人在管理过程中支出的用于维护本人利益所支付的费用。(4)在报告义务上，委托合同中的受托人应随时或定期向委托人报告事务的处理情况，受托事务完成终了或委托合同终止时，受托人均应将处理事务的经过和结果报告委托人;而在无因管理中，管理人通常只能在管理事务终结后才能向本人报告有关管理事务的情况。

　　无权代理是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义进行民事行为。无权代理与无因管理的相同点都 是行为人没有法定的或约定的义务，而管理他人的事务。其不同点为：(1)无因管理为合法行为，其符合本人的利益 或社会公共利益;而无权代理中，行为人主观上没有为他人谋利益的意思，侵害了被代理人自行决定自己事务的权利，属于违法行为。(2)无因管理行为常常表现为事实，管理人也多以自己的名义管理本人的事务;而无权代理中，行为人与第人进行的行为多为法律行为，并且无权代理人是以被 代理人的名义进行行为的。(3)无因管理行为的法律后果是在管理人与本人之间发生权利义务关系，而无权代理在未经追认时，由行为人承担责任，得到追 认时，由被代理人承受法律后果。

　　(二)无因管理与为第三人利益订立的合同

　　为第三人利益订立的合同，是指订约人并非为自己设定权利，而是为第三人的利益订立合同，合同对第三人发生法律效力。无因管理与为第三人利益订立的合同，二者相同点在于都 是为了他人的利益;为第三人利益订立合同的行为，如果符合无因管理的构成要件，可构成无因管理。但无因管理与为第三人利益订立的合同有很大的不同：在无因管理中，本人与管理人之间不存在合同关系，如果管理人未尽到必要的注意义务，本人不能依据任何合同请求其继续履行合同义务和承担违约责任，只能要求其承担债的不履行的责任。而在为第三人利益订立的合同中，在订约的当事人之间，已存在一种合同关系，对于第三人(受益人)而言，尽管其未参与合同的订立，但只要其愿意，就可以直接享有合同所规定的权利，并且在债务人不履行债务时，第三人可根据合同的内容要求债务 人履行债务或要求其承担违约责任。

　　(三)无因管理与侵权行为

　　通常无因管理排斥侵权行为，即构成无因管理的，可以否认侵权行为的成立，但是，在无因管理的过程中，管理人因故意或重大过失造成本人财产损害的，表明无因管理在性质上已转化为侵权行为，管理人已不再是为他人利益而为管理行为，而是在不法侵害他人的合法权益，应负侵权民事责任。认定无因管理是否转化为侵权行为，关键在于管理人的注意程度和过错程度。由于无因管理是法律鼓励的合法行为，在一般情况下，管理人只要尽善良管理人的注意即可认为其履行了注意义务。当管理的事务处于紧迫状态时，只有管理人主观上具有故意或重大过失致本人损害时，才能认定为侵权行为。这里所说的重大过失，是指显然欠缺一般人注意的情况，即通常人用轻微的注意就可预见，而行为人竟然怠于注意。在紧急情况下，管理人只要不具有恶意或者重大过失，即使具有一般的过失，也不应认为其已构成侵权。比如，某甲跳水自杀，乙奋勇救助，在救助过程中，致甲脸部伤害，不能认为乙的行为为侵权行为。

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