2014年政法干警《民法学》背记要点第三部分(1)

　　第三节 缔约上过失

　　一、缔约上过失理论的提出

　　缔约上过失，是指当事人一方在缔约之际具有过失，致使合同不成立、无效、被撤销，他方当事人受有损害，或者一方当事人违反对他方当事人的照顾、保护义务，致使他方当事人受有损害的情形。

　　缔约上过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法至19世纪，一直是立法及学者讨论的重大问题。但对其系统、深刻加以分析的，是德国著名法学家耶林。1861年耶林在其主编的“耶林法学年报”第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，指出当时德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，不足适应商业活动的需要，因要约或承诺的传达失实，相对人或标的物有错误时，都足以影响契约的效力，如果契约因一方当事人的过失而不成立，对方能否要求信赖利益的赔偿。耶林认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时要善尽必要的注意，法律所保护的并非仅仅是业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不能成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”这也意味着契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因依赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任。缔约上过失理论的最大贡献是，肯定了当事人因缔约行为而产生一种类似于契约的信赖关系，尤其是提出了当事人在合同订立阶段，彼此应负有相互注意和照顾的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则。

　　缔约上过失理论对各国民法产生了巨大的影响。《德国民法典》在制订时，就对于缔约上过失问题展开了讨论，但最终颁布的民法典并未完全接受这一理论，只是在撤销人的损害赔偿义务、消极利益、无权代理人的责任中规定了保护相对人信赖利益的损失，其第122条(撤销人的损害赔偿义务)规定：“意思表示根据第118条规定无效，或第119、120条撤销时，如果该意思表示系向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或第三人于意思表示有效时所受利益的数额”，第307条(消极利益)规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”，第179条(无权代理的代理人的责任)规定：“以代理人的身份订立合同的人，如果不能证明其有代理权，而且被代理人又拒绝追认的，合同另一方当事人有权依其选择责令代理人履行义务或赔偿损害”。在1940年颁布的《希腊民法典》中，在许多方面都追随德国民法典，但在缔约上过失问题上远比德国民法典要彻底。在《希腊民法典》的第197、198条中，缔约上过失的一般意义得到了完整的阐述：“为缔结契约而进行谈判的当事人，应负依诚实信用及交易惯例所要求的行为之义务”，“在商议缔结契约时因过错而给对方造成损害者……即使契约尚未签定，亦负有赔偿义务”。1942年的《意大利民法典》的1337条、1338条也对缔约过失责任作了规定。

　　在英美法中，虽然没有缔约上过失的概念，但英美法历来重视保护信赖利益。早在本世纪三十年代，富勒在其《合同中信赖利益的损害赔偿》一文中就对契约缔结过程中一方违反诚信而给他方造成损失时的责任作过精辟的论述。所谓信赖利益，即指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用。在确定信赖利益的赔偿时，法院无须探究允诺人主观意思如何，只须考虑被告所为的允诺是否可使一个合理的人产生信赖。英美法中合同的内容包括默示条款，违反默示义务所致的损害，也应负赔偿责任。这些都包括了大陆法中缔约上过失适用的一些情况。英美法上至今最有代表性的案例是发生在澳大利亚的沃尔顿商店有限公司诉梅耶案，此案中，一对为将与沃尔顿商店有限公司签定租赁合同而建了一栋新建筑的夫妇得到了基于信赖利益而产生的损害赔偿。

　　我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”。关于这条规定在理论上是否为缔约上过失，学者之间有不同的见解。有学者认为这是关于无效民事行为和可撤销民事行为的规定，不是关于缔约上过失的规定;也有学者认为这条规定强调民事行为无效时过错方的赔偿责任，反映了缔约上过失的本质内涵;也有学者认为这条规定虽涉及缔约上过失的内容，但并非完整意义上的缔约上过失，因为仅仅规定了民事行为被确认无效或被撤销时的过失责任，未规定合同不成立时的过失责任，而合同不成立时的过失责任恰恰是缔约上过失的基本内容。最后一种观点也是多数学者的观点。我国合同法弥补了民法通则的这一不足。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。合同法的这一规定，对于建立我国缔约上过失制度.完善对民事主体的权益保障机制、完善我国的债法体系都有着极其重要的意义。

　　二、缔约上过失之债的成立要件

　　缔约上过失之债，是指在合同订立过程中，缔约的一方违反依诚实信用原则所应尽的义务，致使另一方的依赖利益受到损失，从而在当事人之间产生的权利、义务关系。这种权利、义务关系的产生须具备以下要件：

　　(一)缔约的一方主观上有过错，即违反依诚实信用原则所应负的义务，如使用方法的告知义务、商品瑕疵的告知义务、合同订立前重要事项的告知义务、照顾保护义务等。

　　(二)缔约上过失发生在合同的订立过程中。如果损害发生在订立合同以后或根本没有订立合同的欲望，则缔约上过失之债不可能发生。

　　(三)造成他人信赖利益的损失。信赖利益又称消极的契约利益，信赖利益损失是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生的损失。于此情形，被害人得请求赔偿者，是使其回复到未信赖法律行为(尤其是契约)成立或有效时之状态。信赖利益的损失与履行利益的损失不同，履行利益的损失是指法律行为(尤其是契约)有效成立，或因债务不履行而生之损失，又称积极利益的损失。于此情形，被害人得请求赔偿者，系债务人依债之本旨履行时，其可获得之利益。

　　三、缔约上过失之债的情形

　　缔约上过失之债主要有以下几种情形：

　　(一)要约人违反有效要约。要约发出后，要约人应受一定的约束，虽然要约人可以撤回或撤销要约，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人，撤销要约的通知也应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。如果要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的、并已经为履行合同作了准备工作，这时要约人撤回要约，并由此给他人造成损失的，应负缔约过失的责任。

　　(二)借订立合同，恶意进行磋商。合同应为当事人真实的意思表示，合同的内容也应为当事人所要追求的目的。如果当事人一方并没有订立合同的真意，假借订立合同，进行恶意磋商，给另一方造成损害的，应负缔约上过失的责任。

　　(三)在订立合同时，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应负缔约上过失的责任。

　　(四)违反附随义务。根据诚实信用原则的要求，债务人应负附随义务。在缔约阶段的附随义务主要有：(1)通知义务，如甲与乙协商购买乙的房屋，并约好某日前往察看房屋，而乙在与甲协商好的日期到来之前又将房屋卖与丙，并且未将房屋已出卖一事及时通知甲，致甲按约前往，徒耗路费。甲的损失即为乙违反及时通知的义务所致，因而乙应负责赔偿。(2)保护、照顾义务，如在订约过程中，因一方的过失致使他方的身体健康遭受侵害。缔约过程中违反这些附随义务造成他方损害的，应负缔约上过失的责任。

　　(五)无权代理。没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经被代理人追认后才对被代理人有效，未经追认的行为，由行为人承担责任(第三人有理由相信行为人有代理权的除外)。当第三人所受的损害为信赖行为人有代理权而遭受的信赖利益损失时，可以通过缔约上过失之债追究行为人的法律责任。

　　四、缔约上过失的赔偿范围

　　缔约上过失的赔偿范围，应视具体情况而定。

　　对于相对人的财产损失，赔偿范围应为相对人的信赖利益的损失。信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。当然，这些利益必须是在可以客观地预见的范围内。尤其应当注意，受到法律所保护的信赖利益，须是基于合理的信赖而产生的利益，此种合理的信赖意味着当事人虽处于缔约阶段，但因为一方的行为已使另一方足以相信合同能够成立或生效，由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系，使信赖人的利益丧失。倘若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量的费用，亦不能视为信赖利益的损失。

　　对于缔约上过失致相对人人身损害的，如未尽保护、照顾义务，使相对人身体健康受到侵害，其赔偿范围为相对人所受到的一切损失。

　　此外，受害人对损害的发生有过失时，应当适用过失相抵原则，适当减轻对方的责任;并且受害人也应及时采取措施以防止损失的扩大，否则就扩大的损失不得要求赔偿。

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