2012年政法干警考试《民法学》指导(2)

　　7.法人与法人成员

　　法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。

　　需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。

　　8.法人与职能机构、分支机构

　　相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担

　　(1).分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最典型的即是分公司(《公司法》第14条第1款)

　　(2).职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室〕、车间等，如财务部、研发部，公关部等。

　　(3).二者区别在于：

　　A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。

　　B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。

　　C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。

　　9.成立、设立、变更、清算与终止

　　(1)成立与设立：设立中的法人

　　设立活动+设立登记(生效要件)=法人成立(同时获得营业资格和法人资格)

　　在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动

　　设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任(视为合伙关系)

　　法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受(同一体说);

　　法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任

　　由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿

　　(2)变更、分立与合并：

　　法定代表人的变更：变更决定(已经生效)+登记(对抗要件)=对抗第三人

　　变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件

　　分立的种类

　　①A→A、B;(派生分立)

　　②A→B、C;(新设分立)

　　合并的种类

　　①A、B→A(兼并、吸收合并);

　　②A、B→C(新设合并);

　　分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担

　　(3)终止与注销：清算法人与清算组织

　　终止事由出现+清算(必经程序)+注销登记(生效要件)=法人终止

　　假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业(营业资格与法人资格的分离制度)。

　　10.联营(考试一般不会考，是已经名存实亡的制度)

　　(1)保底条款：

　　指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损―――在联营体亏损时，仍要收回投资及固定利润的条款。其效力为：

　　①该条款无效;

　　②联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回;

　　③该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。

　　(2)名为联营，实为借贷

　　①该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固定利润。

　　②该条款属《民法通则》第58条第(七)项及《合同法》第52条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效”

　　③不仅该条款无效，而且整个“联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。

　　④具体处理有3点：

　　A、本金返还给出资方;

　　B、出资方利息没收;

　　C、对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款;