2010政法干警考试《专业综合I》刑法：第四章

　　第四章 排除犯罪的事由

　　第一节 排除犯罪的事由概述

　　一、排除犯罪的事由的概念

　　排除犯罪的事由(有的称排除犯罪性行为，有的称排除社会危害性行为)，是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，实质上并不符合犯罪构成要件，依法不成立犯罪的事由。

　　正当防卫和紧急避险，就是在刑法理论上被称为排除犯罪的事由的行为，是指外表上似乎符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不仅不具有社会危害性，而且是一种对国家和人民有益的行为。排除犯罪性的行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。

　　二、排除犯罪的事由的种类

　　对于排除犯罪的事由是多种多样的，如以刑法上有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定的排除犯罪的事由;以是否对社会有利为标准，可分为对社会有利的排除犯罪的事由与对社会无利的排除犯罪的事由，等等。

　　我国刑法上对排除犯罪的事由，只规定了正当防卫和紧急避险两种，而客观上还有如执行命令行为、正当业务行为、经受害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等，尚未作出明文规定。

　　第二节 正当防卫

　　一、正当防卫的概念

　　刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

　　二、正当防卫的条件

　　根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。

　　(一)存在现实的不法侵害

　　不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。

　　(二)不法侵害正在进行

　　关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时应认为不法侵害已经开始。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

　　(三)具有防卫意识

　　防卫意识包括防卫认识与防卫意志。

　　防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。

　　偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。

　　(四)针对不法侵害人本人进行防卫

　　一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫;二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。

　　(五)没有明显超过必要限度造成重大损害

　　一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。另一方面，还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害者重伤或者死亡。

　　三、无过当防卫

　　刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”对这一规定，有的称之为无限防卫，有的称之为特殊防卫，有的称之为无过当防卫。我们认为，称之为特殊防卫为好。特殊防卫的防卫性质和防卫条件与前述的防卫理论是一致的，其特殊之处有两点：

　　一是针对杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊规定;

　　二是针对这种特别严重的暴力犯罪所采取的特殊防卫措施。所以，它又是对刑法第20条第1款的一个补充，以便更加有力地制止严重的暴力犯罪。

　　四、防卫过当及其刑事责任

　　根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。