第四节 合同的担保

　　一、台同担保概述

　　合同担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　(一)担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　(二)担保合同的无效

　　1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

　　2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

　　3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　(三)担保合同无效的法律责任

　　二、保证

　　(一)保证和保证人

　　1.保证

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人;企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(二)保证合同和保证方式

　　1.保征合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　2.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　(1)一般保证。

　　当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　(2)连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(三)保证责任

　　1.保证责任的范围

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　3.保证担保与物的担保并存的保证责任

　　4.其他情形下的保证责任

　　5.保证人的追偿权

　　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　6.保证责任的免除

　　(四)保证期间

　　保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

　　保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定保证期间的，保证期间为6个月。

　　(五)保证合同的诉讼时效

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权入要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　三、抵押

　　抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当每人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　　债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

　　(一)抵押合同

　　(二)抵押财产

　　抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保;法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。

　　作为抵押物的财产，是指抵押人用以设定抵押权的财产，必须是能够转让的财产，且具备法定条件的财产。

　　1.可以设立抵押权的财产

　　2.不得设立抵押权的财产

　　(三)抵押权登记

　　1.登记是抵押权的设立条件

　　2.登记为对抗第三人的效力。

　　(四)抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

　　2.抵押期间抵押物的转让

　　3.抵押权转移及消灭的从属性

　　4.抵押财产价值减少或毁损的处理

　　5.其他情况下的抵押权效力

　　(五)抵押权的实现

　　1.抵押权实现的条件、方式和程序

　　2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

　　(六)最高额抵押

　　最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　1.最高额抵押权的转让及变更

　　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　2.最高额抵押权所担保的债权确定

　　(七)动产浮动抵押

　　动产浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人以其现在和将来所有的全部财产为债权提供担保，在行使抵押权之前，该设押财产可以自由流转经营，在约定或法定事由发生对，其价值才能确定的一种抵押。

　　动产浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　四、质押

　　质押分为动产质押和权利质押。

　　(一)动产质押

　　动产质押是以动产作为标的物的质押。指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

　　1.质押合同

　　2.动产质押的效力

　　3.质权人对质物的权利和责任

　　4.质权的实现

　　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

　　(二)权利质押

　　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。

　　五、留置

　　(一)留置与留置权

　　留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，是二种合同的担保方式。留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。其中债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

　　(二)留置权的实现

　　六、定金

　　定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币(即定金)作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。

　　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。