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　　第5章讲义

　　本章内容是全新内容，是2007年6月1日起执行的法律制度，都是最新规定。近3年平均分值在10分左右，近五年的考试当中，有三年的简答题均来自本章。本章是重点内容，知识点较多，重难点较多，考生应着重在理解的基础上把握本章重、难点内容。

　　第一节 企业破产法律制度概述

　　第一节了解即可。

　　第二节 破产的申请和受理

　　一、破产界限(掌握)

　　企业法人不能清偿到期债务(简称不能清偿，是破产界限的实质标准)，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

　　应该明确资不抵债和不能清偿的区别：

　　资不抵债不等于不能清偿。资不抵债可以申请解决债权债务经济纠纷，而不能清偿是可以申请破产的。

　　不能清偿在法律上的着眼点是：债务人丧失清偿能力，不能以其财产、信用或能力等任何形式进行清偿;并且债务必须是到期的、无争议的、有确定名义的债务;债务人对全部或主要债务长期、连续不能清偿。债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

　　二、破产申请

　　(一)破产申请的主体(多选题)

　　包括债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。

　　(二)破产案件的管辖

　　企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。(单选题)

　　(三)破产申请的形式

　　破产申请以书面形式提出。

　　三、破产受理(重点把握，主、客观题都可能出现)

　　(一)破产申请受理的期限(选择题)

　　债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述规定的情形之外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

　　例如：对法院作出的下列裁定不服的，不能提起上诉的有：()

　　A、不予受理破产申请的裁定

　　B、破产宣告的裁定

　　C、撤销债权人会议决议的裁定

　　D、终结破产程序的裁定

　　答案：BCD

　　法院受理破产申请的，应当同时指定管理人。法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

　　通知和公告内容应当载明的事项：见教材P192。(多选题)

　　(二)破产申请受理的效力(重点把握)

　　1、法院受理破产申请以后，要求企业的法定代表人、财务负责人必须留守;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员;有关人员应当妥善保管企业的财产、印章和账簿、文书等资料;未经法院许可，不得离开住所地;列席债权人会议并如实回答债权人的询问。P192。

　　2、法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。

　　3、法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行。(单选题)

　　如果对债权人有利，通常应该继续履行合同;否则，解除合同。以下情形视为解除合同：

　　① 管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人

　　② 自收到对方当事人催告之日起30日内未答复

　　③ 对方当事人要求管理人提供担保，而管理人未提供担保

　　4、法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，财产计入破产财产;执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。

　　例如：甲与乙之间有100万的债务，甲为债权人，乙为债务人。由于甲不能从乙得到清偿，于4月1日将乙诉至法院，要求解决纠纷。乙同时是丙的债务人，其债务为1000万，乙一直未向丙清偿债务，于是丙于4月3日向人民法院申请乙破产。在这种情况下，甲乙之间的债务债权纠纷中止审理，由受理乙破产案件的法院并案处理。如果甲乙之间的债务债权纠纷事实清楚、证据充分，双方当事人均无异议，法院判决乙向甲支付100万元以及10万元的违约罚款，双方当事人均未上诉，裁定尚未执行，执行程序中止，甲可以凭生效的法律文书申报债权。如果甲在起诉乙的同时，将乙的办公楼申请财产的保全措施，在执行程序中止后，将办公楼计入破产财产。

　　第三节 破产管理人

　　一、管理人的概念

　　负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务。

　　二、管理人的组成和产生：(多选题)

　　(一)管理人的组成

　　根据《破产法》规定，依法能够担任管理人的组织有：

　　1、由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。

　　2、由依法设立的律师事务所担任。

　　3、由依法设立的会计师事务所担任。

　　4、由依法设立的破产清算事务所担任。

　　5、由依法设立的社会中介机构担任，如资产评估机构、税务师事务所等。

　　管理人除可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

　　根据《破产法》规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：

　　1、因故意犯罪受过刑事处罚。

　　2、曾被吊销相关专业执业证书。

　　3、与本案有利害关系。

　　(二)管理人的产生

　　根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定。管理人的报酬由人民法院确定。无正当理由，管理人不得辞去其职务。

　　三、管理人的职责(共九项，注意选择题)

　　1、决定债务人的日常开支和其他必要开支。

　　2、在第一次债权人会议召开之前，决定继续或停止债务人的营业。

　　3、提议召开债权人会议。

　　第四节 债务人财产

　　一、债务人财产的概念和范围

　　债务人财产分两个部分：

　　1、破产申请受理时属于债务人的全部财产，包括动产、不动产、财产权利。

　　2、破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，包括动产、不动产、财产利。

　　二、撤销权

　　(一)概念

　　撤销权是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。

　　管理人可以在人民法院受理破产申请前1年内行使撤销权。

　　(二)可撤销行为

　　1、无偿转让财产的

　　2、以明显不合理价格进行交易的

　　3、对没有财产担保的债务提供财产担保的

　　4、对未到期的债务提前清偿的(合同中对履行期限未约定或约定不明，按合同法规定，债务人可以随时履行，在这种情况下不能认定对未到期的债务提前清偿)

　　5、放弃债权的

　　(三)撤销权的行使

　　1、必须由管理人行使撤销权。

　　2、可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。

　　(四)人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　三、债务人的无效行为

　　1、为逃避债务而隐匿、转移财产的。

　　2、虚构债务或承认不真实债务的。

　　四、抵销权

　　债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

　　有下列情形之一的，不得行使抵销权：

　　1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

　　例如：甲是乙的债权人，丙是甲的债权人，甲乙之间有100万的债权债务关系，甲与丙之间有120万的债权债务关系。丙作为甲的债权人申请甲破产，法院受理破产申请。如果乙从丙以10万元受让丙与甲之间120万的债权，以受让的债权与欠甲的债务抵销，是法律不允许的。

　　2、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的。

　　3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的。

　　五、其他由管理人依法处理的债务人财产

　　1、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

　　2、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

　　3、人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物;债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

　　4、人民法院受理破产申请后，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

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