五、劳动合同的解除和终止(重要)

　　劳动合同的解除和终止主要内容概览：

　　(一)劳动合同解除：协商解除和法定解除

　　协商解除：由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

　　法定解除：可分为劳动者的单方解除和用人单位的单方解除。

　　1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形

　　【例题·案例】王某2012年1月与甲公司签订了为期5年的劳动合同，试用期为3个月。2012年5月，王某在查询社保缴纳记录时，发现甲公司未为其缴纳2012年1-3月的社保费。王某要求公司为其补交社保费，公司以在试用期为理由予以拒绝。王某遂提出解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿及补交社保费。分析王某的要求能否得到法律支持。

　　『答案解析』用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。试用期包括在劳动合同期限中，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，用人单位也应当为试用期内的员工缴纳社保费。该公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，王某有权随时通知公司解除劳动合同，并要求公司予以经济补偿和补交社保费。

　　【考题·多选题】(2012年)根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，劳动者可以单方面与用人单位解除劳动合同的有(　)。

　　A.用人单位未为劳动者缴纳社会保险费

　　B.用人单位未及时足额支付劳动报酬

　　C.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护

　　D.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件

　　『正确答案』ABCD

　　『答案解析』本题考核劳动合同的解除。以上四种情形劳动者均可以单方面与用人单位解除劳动合同。

　　2.用人单位可单方面解除合同的情形

　　(1)用人单位随时通知劳动者解除合同——无需向劳动者支付经济补偿：

　　①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

　　②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

　　③劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

　　④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

　　⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

　　⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

　　(2)无过失性辞退——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

　　①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

　　②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

　　③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

　　对于上述第①至③项无过失性辞退用人单位责任：

　　A.需提前30日以书面形式通知劳动者本人;

　　B.或者额外支付劳动者1个月工资后，方可解除劳动合同。(1个月工资按该劳动者上一个月的工资标准确定)

　　(3)经济性裁员——用人单位应当向劳动者支付经济补偿

　　①依照企业破产法规定进行重整的;

　　②生产经营发生严重困难的;

　　③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员;

　　④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　对于上述第①至④项情形---经济性裁员，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

　　此外，需裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位需提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

　　②与本单位订立无固定期限劳动合同的;

　　③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　【考题·判断题】(2012年)劳动者不能胜任工作岗位，用人单位应先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，方可按程序与其解除劳动合同。(　)

　　『正确答案』对

　　『答案解析』本题考核劳动合同的解除。题目表述正确。

　　【例题·多选题】张某在甲公司做销售员，签订有1年期劳动合同。公司对销售员每月定有销售指标，规定3个月完不成指标属于不能胜任工作。张某已连续3个月没有完成指标。下列分析判断中，正确的有(　)。

　　A.甲公司可以以不能胜任为理由通知解除与张某的劳动合同关系，不需向其支付经济补偿

　　B.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某表示同意，则双方可以解除劳动合同，但甲公司应支付张某经济补偿

　　C.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某不同意，则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位，知张某仍不能胜任工作，则甲公司可以提前30日书面通知张某解除劳动合同，并向张某支付经济补偿

　　D.如果甲公司和张某协商解除劳动合同，张某不同意，则甲公司应对张某进行培训或者调整工作岗位，如张某仍不能胜任工作，则甲公司在额外支付张某1个月工资的情况下可以通知张某解除劳动合同，并向张某支付经济补偿

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考核劳动合同的有关规定。A项如果张某不能胜任工作，甲公司首先应该对其进行培训，如果培训后仍不能胜任的才可以解除合同，并且甲公司应该向张某支付经济补偿。

　　(二)劳动合同的终止情形(法定终止)

　　根据劳动合同法的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：

　　(1)劳动合同期满的;

　　(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

　　(3)劳动者达到法定退休年龄的;

　　(4)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

　　(5)用人单位被依法宣告破产的;

　　(6)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

　　(7)法律、行政法规规定的其他情形。

　　【提示】用人单位与劳动者不得约定上述情形之外的其他劳动合同终止条件，即使约定也无效。(易出判断题)

　　(三)劳动合同解除和终止的限制性规定

　　1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

　　4.女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　5.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;

　　6.法律、行政法规规定的其他情形。

　　【例题·多选题】(2012年)根据劳动合同法律制度的规定，下列情形中，可导致劳动合同关系终止的有(　)。

　　A.劳动合同期满

　　B.劳动者达到法定退休年龄

　　C.用人单位被依法宣告破产

　　D.女职工在哺乳期

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考核劳动关系的终止。女职工在哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。

　　(四)劳动合同解除和终止的经济补偿

　　1.经济补偿的含义

　　劳动合同法中的经济补偿是指按照劳动合同法的规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，也称经济补偿金。

　　经济补偿金、违约金、赔偿金区别：

　　2.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形(易出选择题)

　　【提示】共9项，其中1-4项与劳动合同解除有关，5-8项与劳动合同终止有关。

　　(1)由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;

　　(2)劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

　　(3)用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

　　(4)用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;

　　(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

　　(6)以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

　　(7)用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;

　　(8)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;

　　(9)法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿的其他情形。

　　3.经济补偿的支付标准

　　经济补偿，一般根据劳动者在用人单位的工作年限和工资标准来计算具体金额，并以货币形式支付给劳动者。

　　经济补偿金的计算公式为：

　　公式1：经济补偿金=劳动合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作一年应得的经济补偿

　　公式2：经济补偿金=工作年限×月工资

　　公式3：经济补偿金=工作年限(最高不超过12年)×当地上年度职工月平均工资3倍

　　【解析1】补偿年限：按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。例如：在该单位工作9年7个月，则应支付10个月的经济补偿。

　　【解析2】月工资标准：月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算;月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

　　【例题·单选题】(2012年)韩某在甲公司已工作10年，经甲公司与其协商同意解除劳动合同。已知韩某在劳动合同解除前12个月平均工资为7000元，当地人民政府公布的本地区上年度职工平均工资为2000元。甲公司应向韩某支付的经济补偿金额是(　)元。

　　A.20000

　　B.24000

　　C.60000

　　D.70000

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核经济补偿金。韩某工资高于公司所在地地区上年度职工月平均工资3倍的，经济补偿金=工作年限(最高不超过12年)×当地上年度职工月平均工资3倍=10×2000×3=60000元。

　　关于补偿年限和基数的特殊计算：

　　【教材例题】张某于2008年7月1日到甲公司工作。2012年4月30日，公司与其协商解除劳动合同。已知张某劳动合同解除前12个月的月平均工资为3000元。公司应如何支付经济补偿?

　　『答案解析』从2008年7月1日至2012年4月30日，工作年限为3年10个月，按4年计算，公司应当支付的经济补偿为3000×4=12000(元)。

　　(五)劳动合同解除和终止的法律后果

　　用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。

　　关于劳动合同的解除和终止的总结

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