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　　四、代理(2007年新增)

　　【解释】代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。

　　(一)代理的特征

　　1、代理人以“被代理人”的名义实施法律行为。

　　【解释】委托合同、行纪合同、代理制度的区别：(1)代理制度中的代理人必须以“被代理人”的名义与第三人订立合同;(2)行纪合同中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同;(3)委托合同中的受托人可以以“委托人”的名义，也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。

　　2、代理人在代理权限内“独立地”向“第三人”进行意思表示。

　　【解释1】由于“代人保管物品”不涉及第三人，不属于代理。

　　【解释2】居间行为是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人的作用仅限于“传话筒”，不能“独立地”进行意思表示。因此，居间行为不属于代理。

　　3、代理行为的法律后果直接归属于“被代理人”。

　　【例题】下列行为中，属于代理行为的是( )。

　　A、居间行为

　　B、行纪行为

　　C、代人保管物品行为

　　D、保险公司业务员的揽保行为

　　【答案】D

　　【解析】(1)在居间合同中，居间人只是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，不能独立地对第三人进行意思表示，因此，选项A不属于代理;(2)在行纪合同中，行纪人只能“以自己的名义”与第三人订立合同，因此，选项B不属于代理;(3)代人保管物品与“第三人”没有关系，因此选项C不属于代理;(4)保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为，由被代理人(保险公司)承担保险合同责任，因此，选项D属于代理。

　　(二)代理的适用范围

　　1、代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为(订立合同可以代理)。

　　2、依照法律规定应当有本人亲自实施的行为(如遗嘱、婚姻登记、收养子女)不能代理。

　　【例题1】代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式，因此立遗嘱可以代理。( )

　　【答案】×

　　【例题2】根据《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是( )。

　　A、遗嘱 B、婚姻登记

　　C、收养子女 D、签订买卖合同

　　【答案】D

　　(三)委托代理

　　授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　【案例】2008年4月1日甲委托乙以2-3元的价格去买矿泉水，但在授权委托书中未明确矿泉水的数量。4月3日，乙以甲的名义和丙签订了100瓶矿泉水的买卖合同(合同标的额250元)，丙于当日向甲送货。在本案中，甲对乙的授权属于“授权不明”，因此被代理人甲应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。如果甲只能支付50元，丙可以要求代理人乙支付其余200元的货款。乙对外承担连带责任后，可以向被代理人甲进行追偿，因为被代理人承担“最终的”合同责任。

　　【例题1】授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人不承担责任。( )

　　【答案】×

　　【例题2】根据《民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由( )。

　　A、被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任

　　B、代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任

　　C、被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任

　　D、先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任

　　【答案】C

　　(四)滥用代理权

　　1、滥用代理权的界定

　　(1)代理他人与自己进行民事活动;

　　(2)代理双方当事人进行同一民事行为;

　　(3)代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。

　　【案例】如果甲受乙的委托买入一台机器设备(授权价格为80-100万元)，同时甲又受丙的委托卖出一台机器设备(授权价格为80-100万元)。如果甲分别以乙、丙的名义签订了98万元的买卖合同，则甲的行为属于滥用代理权。因为代理人在代理权限内可以独立地进行意思表示，甲代理双方当事人进行同一民事行为时，很难有效地同时保护两个委托方的利益。

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