第五节　合同的担保

　　一、合同担保概论(后面再讲)

　　二、保证

　　(一)保证和保证人

　　1.保证人

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　(1)国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。

　　(2)在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人;

　　(3)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(4)任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;

　　(5)从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(6)(重点)企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任;企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任;企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担;企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　(7)企业法人的职能部门(企业内部的销售部门或财务部门等具体的业务部门)提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　2.保证

　　(1)保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　【举例】A欠B100万元，由工商银行为B的债权提供保证，当A到期不能清偿债务的，由工商银行代A清偿债务。

　　(2)保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　(3)不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。