(二)保证合同和保证方式

　　1.保证合同

　　(1)保证人与债权人应当以“书面形式”订立保证合同。

　　【提示】保证混同为要式合同。

　　(2)保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　(3)在以下两种情况下，保证合同也成立：

　　①第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

　　②主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　2.保证方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　(1)一般保证

　　当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【提示】一般保证人享有“先诉抗辩权”。

　　【举例】A欠B100万元，C作为一般保证人，当A不能履行债务时，B可以要求保证人C清偿，这里的不能履行是指的在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时才认定为“不能履行债务”，此时一般保证人C才要承担保证责任，否则，在此之前要求其承担的，C有权拒绝，行使“先诉抗辩权”。

　　(先诉抗辩权的限制)有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，即：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行;

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;③保证人以书面形式放弃规定的权利的。

　　(2)连带责任保证

　　①当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　【举例】A欠B1000万元，C作为连带保证人，当A不能履行债务时，B可以要求保证人C清偿，这里的不能履行是指的在主合同履行期限届满，A不能清偿时就直接认定为“不能履行债务”，此时B有权要求保证人C代替A清偿债务。连带责任保证方式下，保证人不享有“先诉抗辩权”。

　　②连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　④(重点)一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。