七、合同担保概论

　　(一)担保的概念

　　担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　根据《物权法》和《担保法》的规定，担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求提供反担保。

　　反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。

　　(二)担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　有下列情形之一的，担保物权消灭：

　　①主债权消灭;

　　②担保物权实现;

　　③债权人放弃担保物权;

　　④法律规定担保物权消灭的其他情形。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

　　例如，甲欠乙1000万，甲用自己价值100万的房产做抵押。并邀请A用200万、B用500万、C用200万做抵押。乙放弃了甲的100万抵押权。其他担保人A、B、C的担保金额分别减轻100万。

　　主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。