第五节 合同的担保

　　一、合同担保概述(2010年新增)(★★★)(P229)

　　1、反担保

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。

　　【解释】留置和定金不能作为反担保方式。

　　2、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃(主)债务人提供的物的担保的，其他担保人在放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

　　3、诉讼

　　(1)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　(2)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

　　(3)连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　(4)债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。

　　(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　(6)同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　4、担保合同的无效

　　董事、高级管理人员违反规定，未经股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　【相关链接】(1)公司为“他人”提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议;(2)公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　5、担保合同无效的法律责任(P230)

　　【解释】担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是( )。

　　A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

　　B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

　　C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

　　D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

　　【答案】C

　　(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　(4)主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

　　(5)法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

　　【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。