二、保证(★★★)

　　1、保证人(2010年新增)(P231-232)

　　(1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。

　　(2)从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的职能部门

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　①债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;

　　②债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(4)企业法人的分支机构

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　2、保证合同(2010年新增)(P232)

　　保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

　　(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;

　　(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　3、保证方式(P232)

　　(1)一般保证

　　在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　(2)连带保证

　　债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)按份共同保证(保证人≥2人)

　　“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　(4)连带共同保证(保证人≥2人)

　　各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　【解释1】在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证;“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。

　　【解释2】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带。

　　【解释3】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【解释4】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担。连带保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。