(二)抵押合同和抵押登记

　　1、设立抵押权，当事人“应当”采取书面形式订立抵押合同。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　2、必须登记的(登记是抵押权的生效条件)

　　(1)建筑物和其他土地附着物;

　　(2)建设用地使用权;

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自“登记之日”起生效。

　　3、企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。 对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自“签订之日”起成立并生效;只是未登记的，不能对抗善意第三人。(登记不是生效要件)

　　4、 以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。(可以不登记、签订生效)

　　(三)抵押权的效力

　　1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　2、抵押物的转让

　　(1)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(2)抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　提示：抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。

　　3、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　4、抵押权的变更

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　5、放弃抵押权

　　主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　案例：A企业向B银行贷款100万元，A企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。

　　(四)抵押权的实现

　　1、债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在“知道或者应当知道撤销事由之日”起“1年内”请求人民法院撤销该协议。

　　2、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用;②主债权的利息;③主债权。

　　3、一般情况下，抵押权的效力“不及于”抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自“扣押之日”起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　4、建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　提示：城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。

　　5、同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序 ：

　　①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;

　　②抵押权已登记的先于未登记的受偿：

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　6、抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

　　7、与其他物权并存时的清偿顺序

　　同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。(留置权>法定登记的抵押权>质权)

　　8、抵押权人“应当”在“主债权诉讼时效期间内”行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

　　A、乙优先于丙受偿

　　B、丙优先于丁受偿

　　C、丁优先于乙受偿

　　D、丙优先于乙受偿

　　答案：AC

　　(五)最高额抵押

　　最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　1、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　2、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权;如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

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