九、中外合资经营企业法律制度

　　(一)中外合资经营企业的注册资本和投资总额

　　1.合营企业的注册资本

　　合营企业的注册资本是合营各方认缴的出资额之和。即：注册资本=中方出资额+外方出资额。

　　【提示】中外合资经营企业应当符合《公司法》关于公司注册资本最低限额的要求。

　　(1)出资比例。在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25%。

　　(2)减资。合营企业在合营期限内，不得减少注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确实需减少注册资本的，须经审批机关审批。

　　(3)增资。合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致，并由董事会会议通过，报原审批机关核准。

　　(4)增资、减资的程序。出席董事会会议的董事一致通过、审批机关批准、修改章程、变更登记。

　　2.合营企业的投资总额

　　合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。即：投资总额=注册资本+借入资本。

　　【提示】投资总额中包括注册资本的资金和一部分借款，一般情况下，外商投资企业投资总额要比注册资本大。

　　合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持正确、合理的比例关系。该比例关系可以用下表表示：

表3.3　合营企业注册资本与投资总额的关系　币种：美元

　　【提示】合作企业、外资企业中注册资本与投资总额的比例，参照合营企业的规定执行。

　　3.合营企业的出资方式

　　(1)外商投资企业的出资方式是：货币、实物、工业产权、专有技术、场地使用权等。

　　(2)外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不得以人民币缴付出资。

　　(3)外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或专有技术，应当报审批机构批准。

　　(4)只有中国合营者才能以场地使用权作为出资。

　　(5)合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。

　　【提示】这句话包括以下5点意思：①不得用以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资。②不得用以合营企业名义取得租赁的设备作为自己的出资;③不得用合营者以外的他人财产作为自己的出资。④不得以合营企业的财产为自己的出资提供担保。⑤不得以合营他方(另一方)的财产为自己出资提供担保。

　　4.合营企业合营各方的出资期限【2009年单选题、2011年简答题】

　　(1)一次缴清出资的，应在6个月内缴清全部出资;

　　(2)分期缴付出资的，第一次出资应不低于总出资额的15%，在3个月内缴清。剩余部分出资，则适用《公司法》的规定，在营业执照签发之日起2年内缴清。

　　【例题21·单选题】中国甲公司与美国乙公司共同投资设立一家中外合资经营企业，注册资本为1200万美元，合营合同规定投资者采取分期缴付的出资方式。2009年11月6日，该中外合资经营企业取得工商行政管理机关当日签发的营业执照。按照我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，该合营企业合营各方缴清第一期出资额的最后期限是(　　)。

　　A.2010年2月6日

　　B.2010年3月6日

　　C.2010年4月6日

　　D.2010年5月6日

　　【答案】A

　　【解析】本题考核中外合资经营企业的出资期限。根据规定，中外合资经营企业约定分期缴付出资的，其第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并自营业执照签发之日起3个月内缴清。

　　(3)对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

　　【例题22·多选题】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资于2009年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的是(　　)。

　　A.甲公司于2009年5月30日向乙公司一次支付120万美元

　　B.甲公司于2009年5月30日向乙公司支付60万美元。2010年2月28日支付60万美元

　　C.甲公司于2010年2月28日向乙公司一次支付120万美元

　　D.甲公司于2009牟8月30日向乙公司支付80万美元，2010年8月30日支付40万美元

　　【答案】BCD

　　【解析】本题考核收购境内资产的价款支付期限。根据规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。该合营企业于2009年3月1日成立，甲公司应于2009年5月31日前向乙公司支付120万美元的购买金。因此，A选项是符合规定的。另外，对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金。B选项和C选项因甲公司在向乙公司营业执照颁发之日起6个月内支付的数额不足总金额的60%，是不符合规定的。D选项因不符合应在1年内付清全部购买金的规定，也是错误的。

　　(4)合营企业合营各方未能在规定的期限内缴付出资的情况

　　①合营各方均违约

　　合营各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。

　　②合营一方违约，另外一方守约

　　外商投资企业一方未按期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

　　【备考提示】“各方”均违约与“一方”违约，这二者的法律后果不同，要注意区分。

　　(5)合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实缴出资比例分配收益。

　　【提示】如果投资者同步缴付出资，就按照“认缴”出资比例分配收益;如果投资者不能同步缴付出资，就按照“实缴”出资比例分配收益。

　　(6)对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

　　【提示】控股投资者何时缴清出资，何时取得企业决策权。

　　5.合营企业出资额的转让

　　合营企业出资额的转让，是指在合营企业中合营一方将其全部或者部分出资额转让给合营企业“另一方”或“第三者”。

　　(1)合营企业出资额的转让条件

　　①须经合营各方同意;

　　②须经董事会会议通过;

　　③报原审批机构批准。

　　合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。

　　(2)转让程序

　　申请出资额转让→合营各方同意→董事会审查决定→报告审批机构批准→办理变更登记手续

　　表3.4 各类企业出资额转让的比较

　　(二)中外合资经营企业的组织形式

　　中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司。

　　【链接1】具备法人资格的中外合作经营企业，其组织形式为有限责任公司，不具备法人资格的中外合作经营企业，其合作各方的关系是一种合伙关系。因此，在合作企业董事会的特别决议中包括“变更组织形式”，而合营企业董事会的特别决议中则没有这一项。因为合营企业只能是有限责任公司，不能“变更组织形式”。

　　【链接2】外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

　　(三)中外合资经营企业的组织机构

　　1.董事会【★2011年简答题】

　　(1)董事会是合营企业的最高权力机构。董事会由董事长、副董事长及其董事组成，其成员不得少于3人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事的任期为4年，可以连任。

　　【总结：董事长的产生方式】

　　①有限责任公司：有限责任公司董事长和副董事长的产生方式由公司章程规定。

　　②股份有限公司：由董事会全体董事的过半数选举产生。

　　③国有独资公司：董事长和副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

　　④中外合作经营企业：由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。

　　【链接1】有限责任公司、股份有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。

　　【链接2】中外合作经营企业董事每届任期不得超过3年。

　　(2)董事会的职权【★2008年多选题】

　　①审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业;

　　②总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或者聘请及其职权和待遇。

　　【提示】中外合资经营企业董事会职权还包括特别决议事项和出资额转让等事项的审议。

　　(3)董事会会议制度

　　①董事会会议由董事长召集并主持，董事长不能召集和主持时，可以由董事长委托副董事长或者其他董事召集并主持董事会会议。

　　②董事会会议每年至少召开1次。

　　【链接1】股份有限公司董事会每年至少召开2次。监事会每6个月召开一次会议。

　　【链接2】中外合作经营企业董事会每年至少召开1次。

　　③经1/3以上的董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。

　　【总结：临时会议的召开条件】

　　①有限责任公司临时股东会。代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议。

　　②股份有限公司临时股东大会。董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的2/3时;公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时;单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东请求时;董事会认为必要时;监事会提议召开时。.

　　③股份有限公司董事会的临时会议。代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事或者监事会提议。

　　(4)董事会会议应有2/3以上董事出席。

　　(5)董事会会议的表决。下列事项必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：合营企业章程的修改;合营企业的终止、解散;合营企业注册资本的增加、减少;合营企业的合并、分立。

　　【提示】此项规定应与合作企业以及有限责任

　　公司、股份有限公司的相关规定予以比较区别，见表3.6—3.11。

　　【例题23·多选题】根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列各项中，属于合营企业董事会职权的有(　　)。

　　A.决定是否同意合营一方将其部分出资额转让给第三者

　　B.决定是否解聘合营企业副总经理

　　C.决定合营企业发展规划

　　D.决定合营企业的分立方案【答案】ABCD

　　【解析】本题考核合营企业董事会的职权。根据规定，合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。因此选项A是正确的;董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。因此选项B、C是符合规定的;合营企业董事会可以对合并和分立的事项作出决议，因此选项D是正确的。

　　2.经营管理机构【★2009年单选题】

　　经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。

　　(四)中外合资经营企业的期限、解散和清算

　　1.合营企业的合营期限

　　(1)下列行业必须约定合营期限：

　　①服务性行业;

　　②从事土地开发及经营房地产的;

　　③从事资源勘查开发的;

　　④国家规定限制投资项目的;

　　⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

　　【备考提示】必须约定合营期限的情况：“限制投资和勘探，土地服务房地产”。

　　(2)约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。

　　【总结：合营企业须经审批的事项】

　　(1)注册资本

　　①合营企业增加注册资本的，报经原审批机关核准。

　　②合营企业减少注册资本，须经审批机关批准。

　　(2)出资

　　①合营企业的投资者因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关的批准。

　　②通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，对于收购价款需要延长支付者，须经过审批机关批准。

　　③合营企业出资额转让，应报审批机关批准。④合营各方同意延长合营期限，需要经过审批机关的批准。

　　2.合营企业的解散【★2009年多选题】

　　合营企业在下列情况下解散：

　　①合营期限届满;

　　②企业发生严重亏损，无力继续经营;

　　③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，无法继续经营;

　　④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营;

　　⑤合营企业未达到其经营目的，又无发展前途。

　　3.合营企业的清算

　　合营企业清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。

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