二、代理

　　(一)代理的概念和特征

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。

　　1.代理关系的主体包括代理人、被代理人(或称本人)和第三人(或称相对人)。代理人是替被代理人实施法律行为的人;被代理人是由代理人替自己实施法律行为并承担法律后果的人;第三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三种关系：

　　(1)被代理人与代理人之间的代理权关系;

　　(2)代理人与第三人之间的实施法律行为的关系;

　　(3)被代理人与第三人之间的承受代理行为法律后果的关系。

　　【相关考点】票据行为作为一种法律行为，可以由代理人代理进行。

　　2.代理具有以下特征：

　　(1)代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。以自己的名义代替他人实施的法律行为，不属于代理行为，例如行纪、寄售等受托处分财产的行为。

　　(2)代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示。非独立进行意思表示的行为，不属于代理行为，例如传递信息、居间行为等。

　　(3)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。代理行为与无效代理行为、冒名欺诈等行为有区别。

　　【例题·单选题】下列行为中，不构成代理的是(　)。

　　A.甲受公司委托，代为处理公司的民事诉讼纠纷

　　B.乙受公司委托，以该公司名义与他人签订买卖合同

　　C.丙受公司委托，代为申请专利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴会上致辞

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是代理。根据规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。选项ABC均构成代理;选项D中，既没有独立的向第三人进行意思表示，也不会产生法律后果，所以不是代理。

　　(二)代理的适用范围

　　代理适用于民事主体之间设立、变更和终止权利义务的法律行为。依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

　　【例题·判断题】某书画店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付书画店20副对联作品，书画店支付赵某5000元报酬。合同签订后，赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联。但是不久书画店请专家鉴定，结果发现不是赵某本人的作品。赵某辩解说，他可以委托他的儿子代理其创作。赵某的说法是错误的。(　)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是代理的适用范围。赵某不能委托他的儿子代理其书法创作，因为书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为。

　　(三)代理的种类代理可分为委托代理、法定代理和指定代理。

　　【相关考点】在中国没有经常居所或者营业场所的外国人、外国企业或者其他外国组织在中国申请专利或者办理其他专利事务时，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

　　【例题·判断题】甲委托乙代购一批木材，但委托书中对木材的规格没有详细的规定，如果所购木材规格不符合甲对规格的要求，甲不得拒收。(　)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是委托代理。授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　(四)代理权的行使

　　1.代理权行使的一般要求

　　委托代理人应按照被代理人的委托授权行使代理权。

　　2.滥用代理权的禁止

　　代理人不得滥用代理权。常见的滥用代理权的情形有：

　　(1)代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动;

　　(2)同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动;

　　(3)代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。

　　3.滥用代理权的法律后果

　　代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为。给被代理人及他人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　【例题·简答题】甲行政机关依法委托专门从事政府采购代理业务的乙公司代理采购一批专用设备，并授权乙公司与中标供应商签订采购合同。乙公司在与中标供应商签订采购合同时，双方秘密商定，乙公司在若干合同条款上对中标供应商予以照顾，中标供应商作为答谢提供给乙公司一批办公设备。请问乙公司代理签订采购合同的行为是否有效，由此给甲行政机关造成的损失应由谁承担责任?

　　『正确答案』乙公司代理签订合同的行为无效，给甲行政机关造成的损失应由乙公司和中标供应商承担连带责任。乙公司在行使代理权时，利用代理权牟取私利，不符合被代理人的利益，其行为属于代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的滥用代理权行为。根据《民法通则》的有关规定，代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为，给被代理人及他人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　(五)无权代理

　　1.无权代理的概念

　　无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的代理行为。无权代理表现为三种形式：(1)没有代理权而实施的代理;(2)超越代理权实施的代理;(3)代理权终止后而实施的代理。

　　【例题·单选题】下列情形中，构成无权代理的是(　)。

　　A.公民甲委托乙到某杂志社领取自己的稿酬，并出具了委托书

　　B.某公司法定代表人甲以本公司名义为朋友乙提供担保

　　C.大学生甲受乙之托，代替乙参加演出

　　D.无业人员甲谎称某企业推销员，向乙推销该企业产品

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是无权代理。所谓无权代理，就是没有代理权的代理。选项A中，乙是有权代理;选项B中，法定代表人从事的行为属于代表行为;选项C中的演出行为属于必须由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理。选项D项中，从“谎称某公司推销员”可以判断出没有得到授权，其推销行为属于无权代理。因此，D项正确。

　　2.无权代理的法律后果

　　在无权代理的情况下，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但是，有以下几种情况的除外：

　　(1)被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即应由被代理人承担民事责任。

　　(2)委托代理人为了维护被代理人的利益，在紧急情况下实施的超越代理权的民事法律行为，可以认定有效，但其采取的行为不当给被代理人造成损失的，可以酌情由委托代理人承担适当的责任。

　　(3)无权代理人的代理行为，客观上使善意相对人有理由相信其有代理权的，被代理人应当承担代理的法律后果。这种情况在法学理论上称为“表见代理”。

　　【相关考点】《票据法》规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任，即签章人应承担向持票人支付票据金额的义务。

　　3.表见代理的情形

　　(1)被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权;被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等)交给他人，他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为;代理授权不明;

　　(2)代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为;

　　(3)代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。除上述几种情况之外，无权代理均不对被代理人产生任何法律效力。无权代理行为视同为无效民事行为，并产生与之相同的法律后果。

　　第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　【考题·判断题】被代理人甲曾对乙表示已将销售业务代理权授予丙，而实际上甲并未授权给丙，后丙以甲的名义与乙签订货物买卖合同，则甲应对丙签订该合同的行为承担法律责任。(　)(2008年考题)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是表见代理的规定。根据规定，被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，但实际并未授权的，属于表见代理，被代理人应该承担代理的法律后果。

　　【考题·判断题】甲公司长期委托张某向乙公司购买原材料，后因张某有过错，甲公司解除了与张某的委托关系，但并未就此事通知乙公司，后张某仍以甲公司的名义向乙公司购买原材料，甲公司应对张某该行为产生的后果承担民事责任。(　)(2009年考题)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是表见代理的规定。无权代理人的代理行为，客观上使善意相对人有理由相信其有代理权的，被代理人应当承担代理的法律后果。本题张某属于无权代理，但由于甲公司解除了与张某的委托关系，但并未就此事通知乙公司，客观上使善意相对人乙公司有理由相信张某有代理权。

　　【例题·简答题】甲服装公司委托其在某省的子公司向乙纺织厂购买一批真丝印花面料。该子公司在购买真丝印花面料时，得知乙纺织厂正在对一批质量优良的真丝绣花面料进行降价促销，该子公司知道这种面料也是甲公司加工成衣所需要的面料，便代甲公司签订合同一并购买了一部分。甲公司知道上述情况后，并未提出异议。请根据《民法通则》规定，对该子公司代为购买真丝绣花面料的行为进行评价，并说明其行为产生的民事责任由谁承担?

　　『正确答案』该子公司代甲公司购买真丝绣花面料的行为虽属于超越代理权的代理行为，但因甲公司对此行为未提出异议，视为甲公司同意，因此其行为产生的民事责任应由甲公司承担。根据《民法通则》的规定，超越代理权实施的代理是无权代理。但被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。甲公司对其予公司的委托授权只是购买真丝印花面料，并未委托其购买真丝绣花面料，因此，该子公司的行为超越了代理权限，属于无权代理。但由于甲公司知道有关情况后并未提出反对意见，因此，应视为其同意，并由其承担相应的民事责任。

　　(六)代理关系的终止

　　1.委托代理终止的法定情形有：(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或代理人的法人终止。

　　2.法定代理或指定代理终止的法定情形有：(1)被代理人取得或恢复民事行为能力;(2)被代理人或代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

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