三、中外合作经营企业法律制度

　　(一)中外合作经营企业的设立

　　1.设立合作企业的条件

　　国家鼓励举办的合作企业是：(1)产品出口的生产型合作企业。(2)技术先进的生产型合作企业。

　　2.设立合作企业的法律程序

　　(1)由中国合作者向审查批准机关报送有关文件。

　　(2)审查批准机关审批。

　　(3)办理工商登记。

　　以上所称审查批准机关，是指商务部或者省级商务主管部门。

　　(二)中外合作经营企业的注册资本与投资、合作条件

　　1.合作企业的注册资本

　　(1)合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。

　　(2)合作企业的投资总额，是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模，需要投入的资金总和。

　　(3)合作企业的注册资本与投资总额的比例，参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。

　　2.合作企业的投资和合作条件

　　(1)合作各方的出资方式

　　合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者提供合作条件，对该投资或者提供的合作条件不得设置抵押或者其他形式的担保。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。

　　【考题·多选题】根据中外合作经营企业法律制度的规定，合作各方的下列出资方式中，正确的有(　)。(2008年考题)

　　A.外国投资者以可自由兑换的外币出资

　　B.中国投资者以其所有的工业产权作价出资

　　C.外国投资者以已设定抵押的机器设备作价出资

　　D.中国投资者以土地使用权作价出资

　　[答疑编号5721030901]

　　【正确答案】ABD

　　【答案解析】本题考核点是合作企业的出资方式。根据外商投资企业法律相关规定，外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权，专有技术等作价出资。合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的方式可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。但是不能以已经设定担保的财产作为出资。

　　(2)合作各方的出资比例

　　在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由国务院对外经济贸易主管部门确定。

　　(3)合作各方的出资期限

　　①合作各方应当在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。

　　②未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。

　　③合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。出资证明书应当抄送审查批准机关及工商行政管理机关。

　　(4)合作各方的出资转让

　　合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30日内决定批准或者不批准。

　　【考题·判断题】中外合作经营企业的合作一方向合作他方以外的他人转让属于其合作企业合同中部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。(　)(2007年考题)

　　[答疑编号5721030902]

　　【正确答案】√

　　【答案解析】本题考核点是合作企业出资额的转让。根据规定，合作各方之间相互转让“或者”合作一方向合作他方以外的他人转让属于其合作企业合同中部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

　　【例题·多选题】关于中外合作经营企业合作各方的出资转让，下列说法正确的有(　)。

　　A.合作各方之间相互转让部分权利的，无需审查批准机关批准

　　B.合作各方之间相互转让全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准

　　C.合作一方不得向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中的权利

　　D.合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准

　　[答疑编号5721030903]

　　【正确答案】BD

　　【答案解析】本题考核点是合作各方的出资转让。合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

　　(三)中外合作经营企业的组织形式和组织机构

　　1.合作企业的组织形式

　　合作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。

　　(1)具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。

　　(2)不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系。

　　2.合作企业的组织机构

　　具备法人资格的合作企业，一般设立董事会;不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。

　　(1)董事会或者联合管理委员会

　　①董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。

　　②董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。

　　③董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。

　　【考题·多选题】根据中外合作经营企业法律制度的规定，某一具有法人资格的中外合作经营企业发生的下列事项中，须经审查批准机关批准的有(　)。(2007年考题)

　　A.合作企业委托第三人经营管理

　　B.合作企业由中方合作者担任董事长

　　C.合作企业减少注册资本

　　D.合作企业延长合作期限

　　[答疑编号5721030904]

　　【正确答案】ACD

　　【答案解析】本题考核点是合作企业须经批准的事项。根据规定，合作企业委托第三人经营管理、合作企业减少注册资本和合作企业延长合作期限，均需要经过审查批准机关批准。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定。

　　(2)会议制度

　　①董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行。不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员，应当书面委托他人代表其出席和表决。

　　②董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。

　　③董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席会议并在表决中弃权。

　　④下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：合作企业章程的修改;合作企业注册资本的增加或者减少;合作企业的资产抵押;合作企业的解散;合作企业合并、分立和变更组织形式;合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

　　(3)合作企业设总经理1人，负责合作企业日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。

　　(4)合作企业成立后，经合作各方一致同意，可以委托合作一方进行经营管理,另一方不参加管理;也可以委托合作各方以外的第三人经营管理。合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订经营管理合同。

　　【考题·单选题】某中外合作经营企业的董事会拟对企业资产抵押的事项作出决议。下列关于该董事会就该事项表决规则中，符合《中外合作经营企业法》规定的是(　)。(2010年考题)

　　A.该事项须由全体董事过半数表决通过

　　B.该事项须由出席会议董事的过半数通过

　　C.该事项须由出席会议的董事一致表决通过

　　D.该事项须由出席会议的2/3以上董事表决通过

　　[答疑编号5721030905]

　　【正确答案】C

　　【答案解析】根据规定，合作企业的资产抵押，属于特别事项，须经出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议。

　　(四)中外合作经营企业的收益分配与回收投资

　　1.合作企业的收益分配

　　合作企业的中外合作者可以在合同中约定采用分配利润、分配产品或者其他方式分配收益。合作企业合作各方约定采用分配产品或者其他方式分配收益的，应当按照中国税法的有关规定，计算应纳税额。

　　2.合作企业外国合作者先行回收投资

　　(1)外国合作者先行回收投资的方式。

　　①在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例;

　　②经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资;

　　③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

　　(2)外国合作者先行回收投资的条件。

　　①中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有;

　　②对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准;

　　③中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任;

　　④外国合作者提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批;

　　⑤外国合作者应当在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

　　【例题·多选题】中外合作经营企业的外国合作者在合作期限内先行回收投资，应符合的条件有(　)。

　　A.中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有

　　B.对于税前回收投资的，必须向财政部税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准

　　C.外国合作者提出先行回收投资的申请，报工商机关审批

　　D.外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能够进行回收投资

　　[答疑编号5721030906]

　　【正确答案】ABD

　　【答案解析】本题考核点是中外合作企业外国合作者的投资回收。本题C选项正确的表述是外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的金额、期限和方式，经财政部税务机关审查同意后，报审查批准机关审批。

　　(五)中外合作经营企业的期限、解散和清算

　　1.合作企业的期限

　　(1)合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。

　　(2)合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。

　　(3)合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是;外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。

　　2.合作企业的解散

　　合作企业出现下列情形之一时解散：(1)合作期限届满;(2)合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营;(3)中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务,致使合作企业无法继续经营;(4)合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现;(5)合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

　　3.合作企业的清算

　　合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。

　　【例题·单选题】下列有关中外合资经营企业与中外合作经营企业共同特点的表述中，符合外商投资企业法律制度规定的是(　)。

　　A.二者的中外投资者均可以是公司、企业、其他经济组织或者个人

　　B.二者的中外投资者均以其投资额为限对企业的债务承担有限责任

　　C.二者的注册资本均为在工商行政管理机关登记的中外投资各方认缴的出资额之和

　　D.二者均由中外投资各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏

　　[答疑编号5721030907]

　　【正确答案】C

　　【答案解析】本题考核点是中外合资经营企业和中外合作经营企业的区别。根据规定，合营企业和合作企业的外方可以是个人，但是中方必须是公司、企业或者其他组织，因此选项A的说法错误;合作企业不具有法人资格的,出资人之间是合伙关系，是承担无限连带责任，因此选项B的说法是错误的;盈亏分配上，合作企业属于契约式企业，通过签订合同具体确定各方的权利和义务，因此选项D的说法是错误的。

　　【例题·多选题】根据外商投资企业的有关法律规定，下列关于中外合资经营企业(下称合营企业)与中外合作经营企业(下称合作企业)区别的正确表述有(　)。

　　A.合营企业外方投资比例不得低于注册资本的25%，而合作企业外方投资比例没有限制

　　B.合营企业按照出资比例分配收益，而合作企业按照合同约定分配收益

　　C.合营企业必须是依法取得法人资格的企业，而合作企业可以不具备法人资格

　　D.合营企业在经营期间外方不得先行回收投资，而合作企业在经营期间内外方在一定条件下可以先行回收投资

　　[答疑编号5721030908]

　　【正确答案】BCD

　　【答案解析】本题考核点是合营企业与合作企业的区别。根据有关法律规定，中外合资经营企业与具有法人资格的中外合作经营企业，外国投资者的出资比例一般都不得低于企业注册资本的25%，所以选项A不正确。

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