全套讲义：2014年会计职称考试《中级经济法》预习讲义汇总

　　第二节　合同的订立

　　一、合同订立的形式

　　(一)书面形式

　　书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定釆用书面形式的，应当釆用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　(二)口头形式

　　口头形式是指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。

　　(三)其他形式

　　除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。默示合同，指当事人未用语言或文字明确表示意见，而是根据当事人的行为表明其已经接受或在特定的情形下推定成立的合同。

　　二、合同格式条款

　　(一)格式条款的概念

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。当事人釆用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

　　【相关考点】订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

　　(二)《合同法》对格式条款的适用限制

　　1.提供格式条款一方的义务

　　提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　2.格式条款无效的情形

　　(1)提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。

　　(2)格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

　　(3)格式条款具有《合同法》第53条规定的情形时无效，即有造成对方人身伤害的免责条款;有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。

　　【考题·多选题】根据《合同法》的规定，提供格式条款一方拟订的下列格式条款中，属于无效的有(　)。(2012年)

　　A.内容理解发生争议的格式条款

　　B.排除对方主要权利的格式条款

　　C.以合法形式掩盖非法目的格式条款

　　D.造成对方人身伤害得以免责的格式条款

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考核点是格式条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，并非无效。

　　3.对格式条款的解释

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　【相关考点】采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

　　【考题·判断题】在一份保险合同履行过程中，当事人对合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为不属于赔付范围，双方争执不下，诉至法院。法院认为当事人的观点都有合理性，但还是采用了对投保人有利的解释。法院的做法是正确的。(　)(2010年)

　　『正确答案』√

　　『答案解析』本题考核点是对格式条款的解释。根据规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本题中，保险公司是提供格式条款的一方，出现不同理解的，应当作出不利于保险公司的解释。

　　三、合同订立的方式

　　根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。

　　(一)要约

　　要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人则称为受要约人。

　　1.要约应具备的条件

　　(1)内容具体确定。要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等，一经受要约人承诺，合同即可成立。

　　(2)必须是特定人所为的意思表示。但在一些场合，要约人也可以向不特定人发出要约。

　　(3)要约必须向相对人发出。

　　(4)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，要约人发出的要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立。

　　2.要约邀请

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

　　(1)要约邀请的目的则是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。

　　(2)《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　【考题·单选题】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。根据《合同法》的规定，下列情形中，不属于发出要约邀请的是(　)。(2012年)

　　A.甲公司向数家贸易公司寄送价目表

　　B.乙公司通过报刊发布招标公告

　　C.丙公司在其运营中的咖啡自动售货机上载明“每杯一元”

　　D.丁公司向社会公众发布招股说明书

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是要约邀请。《合同法》规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都属于要约邀请。

　　3.要约生效时间

　　要约到达受要约人时生效。

　　(1)采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　(2)要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱等)即为送达。反之，即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。

　　4.要约的效力

　　(1)要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

　　(2)受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，即取得了依其承诺而成立合同的法律地位，所以受要约人可以承诺，也可以不承诺。

　　5.要约的撤回、撤销与失效

　　(1)要约撤回是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。由于要约在到达受要约人时即生效，因此，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　(2)要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。法律规定了两种不得撤销要约的情形：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

　　(3)要约失效是指要约丧失法律效力，《合同法》规定了要约失效的情形：①拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未做出承诺。④受要约人对要约的内容做出实质性变更。发生这种情况即为反要约，反要约是一个新的要约，提出反要约就是对原要约的拒绝，使原要约失去效力，原要约人不再受该要约的约束。

　　【考题·单选题】甲公司于4月1日向乙公司发出订购一批实木沙发的要约，要求乙公司于4月8日前答复。4月2日乙公司收到该要约。4月3日，甲公司欲改向丙公司订购实木沙发，遂向乙公司发出撤销要约的信件，该信件于4月4日到达乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示暂无实木沙发，问甲公司是否愿意选购布艺沙发，根据《合同法》的规定，甲公司要约失效的时间是(　)。(2011年)

　　A.4月3日

　　B.4月4日

　　C.4月5日

　　D.4月8日

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是要约失效的情形。(1)确定了承诺期限的要约不得撤销;(2)受要约人接到要约后，对要约的内容作出实质性变更的，该要约失去效力。乙公司4月5日的回复对要约进行了实质性变更，导致原要约失效。

　　(二)承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　1.承诺应当具备的条件

　　(1)承诺必须由受要约人做出。如由代理人做出承诺，则代理人须有合法的委托手续。

　　(2)承诺必须向要约人做出。

　　(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。

　　(4)承诺必须在有效期限内做出。

　　2.承诺的方式

　　(1)承诺应当以通知的方式做出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。

　　(2)根据交易习惯或当事人之间的约定，承诺也可以不以通知的方式，而以通过实施一定的行为或以其他方式做出。

　　3.承诺的期限

　　(1)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。①要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。②信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。③要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　(2)要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定的除外;②要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

　　(3)受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

　　【考题·单选题】陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件投入信箱;邮局将信件加盖5月9日邮戳发出，5月11日，信件送达受要约人李某的办公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为(　)。(2007年)

　　A.5月18日

　　B.5月9日

　　C.5月11日

　　D.5月15日

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考核点是承诺的期限。根据规定，要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。本题中，由于信件的落款中未载明日期，那么应该按照“邮戳”日期作为承诺的开始时间。

　　4.承诺的生效

　　承诺通知到达要约人时生效。

　　(1)承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间同上述要约到达时间的规定相同。

　　(2)承诺也可以撤回。承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　(3)受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　(4)承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　四、合同成立的时间和地点

　　(一)合同成立的时间

　　一般情况下，承诺做出生效后合同即告成立，但在一些特殊情况下，合同成立的具体时间依不同情况而定：

　　1.当事人釆用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　2.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

　　3.当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立;法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　4.当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立时间。

　　【考题·单选题】甲、乙两公司拟签订一份书买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是(　)。(2007年)

　　A.甲公司签字盖章时

　　B.乙公司签字盖章时

　　C.甲公司接受乙公司发来的货物时

　　D.甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时。

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是合同的成立。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

　　(二)合同成立的地点

　　一般来说，承诺生效的地点为合同的成立地点，但在特殊情况下，合同可以有不同的成立地点：

　　1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

　　2.当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　3.合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点。

　　4.当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。

　　【考题·单选题】郑某和张某拟订一份书面合同。双方在甲地谈妥合同的主要条款，郑某于乙地在合同上签字，其后，张某于丙地在合同上盖章，合同的履行地为丁地。根据《合同法》的规定，该合同成立的地点是(　)。(2011年)

　　A.甲地

　　B.乙地

　　C.丙地

　　D.丁地

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考核点是合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。(超教材)如果双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

　　五、缔约过失责任

　　缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失应承担的损害赔偿责任。

　　1.《合同法》规定，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：

　　(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

　　(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

　　(3)当事人泄露或不正当地使用的在订立合同过程中知悉的商业秘密;

　　(4)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　2.缔约过失责任与违约责任不同，违约责任产生于合同生效之后，适用于生效合同，赔偿的是可期待利益的损害;缔约过失责任则发生在合同成立之前，适用于合同未成立、未生效、无效等情况，赔偿的是信赖利益的损失。信赖损失小于或等于可期待利益的损失。

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