(二)保证

　　1.保证和保证人

　　(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

　　(2)保证人的主体资格

　　①国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。

　　②在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

　　③企业法人的职能部门不得作为保证人;其分支机构有法人“书面授权”的，可以在授权范围内提供保证。

　　(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担责任。

　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　2.保证合同和保证方式【2013年单选题、2012年多选题】

　　(1)保证合同

　　①保证合同必须采用书面形式。

　　②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(2)保证方式

　　①保证的方式有-般保证和连带责任保证两种。

　　【提示】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。-般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之-的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　第-，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;

　　第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　第三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　②同-债务有两个以上保证人的，可以分为按份共同保证与连带共同保证。

　　第-，按份共同保证

　　按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证合同的约定，丙公司的保证责任为90万元，丁公司的保证责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行可以要求丙公司承担90万元的保证责任。丙公司承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追偿权，不能要求丁公司清偿。

　　第二，连带共同保证

　　两个以上保证人对同-债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何-个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。丙、丁之间内部约定，由丙承担60%的保证责任，丁承担40%的保证责任。但丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定.各保证人与债权人没有约定各自保证份额时，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不能偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。

　　3.保证责任

　　(1)保证的责任范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任。

　　(2)主合同变更的责任处理。

　　①保证期问，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　②保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

　　③债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的：

　　第-，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　第二，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　(8)共同担保(同-债权既有保证又有物的担保)。

　　①当事人有约定：

　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。

　　②当事人未约定或者约定不明确：债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　(4)其他情形下的保证责任。

　　①保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

　　②保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　(5)保证人的追偿权。

　　①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　②债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在“破产程序终结后”6个月内提出。

　　③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　4.保证期间

　　【提示】保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任，债权人如果在保证期间内行使权利的，保证人需要按照规定承担保证责任，如果债权人没有在保证期间内行使权利的，保证人的保证责任免除。

　　(1)双方约定或法律规定。

　　保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。

　　(2)未约定——主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(3)视为未约定——主债务履行期届满之日起6个月。

　　保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(4)视为约定不明确——主债务履行期届满之日起2年。

　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　(5)在合同约定的保证期间，债权人未对-般保证的“债务人”提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　【提示】-般保证方式下，由于保证人享有先诉抗辩权，因此，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能向债务人提起，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除(不用考虑审判时间的长短)。

　　(6)在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　【提示】连带责任保证方式下，由于保证人不享有先诉抗辩权，因此，债权人在主债务人不清偿债务的情况下，可以直接要求保证人承担保证责任，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向保证人行使权利的，保证人的责任就不能免除。

　　5.保证合同的诉讼时效

　　(1)-般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为-般保证人(保证期间为2011年1月1日-6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行应当在保证期间内首先对债务人A提起诉讼。假设B银行于2011年4月1日对A提起诉讼，人民法院判决书的生效时间为2011年6月1日，则B银行可以在2013年6月1日前对保证人C提起诉讼(诉讼时效期间从2011年6月1日开始计算，期间为2年)。

　　(2)连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人(保证期间为2011年1月1日-6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。假设B银行于2011年4月1日要求C企业承担保证责任，遭到C的拒绝，则B银行可以在2013年4月1日前对保证人C提起诉讼(保证的诉讼时效从2011年4月1日开始计算，期间为2年)。

　　(3)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　(4)-般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。-般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　【例题5·单选题】2013年1月1日，甲企业向银行贷款100万元，乙企业为甲企业的银行债务提供保证，保证方式为连带责任保证。2013年7月1日，贷款期限届满，甲企业不能清偿到期的债务，银行在2013年8月1日时要求乙承担保证责任，乙企业于2013年8月10日按照合同约定清偿了债务，那么乙企业对甲企业追偿权的诉讼时效的开始计算时间为(　　)。

　　A.2013年7月1日

　　B.2013年8月1日

　　C.2013年8月10日

　　D.201 3年1月1日

　　【答案】C

　　【解析】本题考核保证合同诉讼时效的界定。根据规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

　　表5.5保证的诉讼时效中止与中断

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