(三)抵押【2013年判断题、2012年简答题】

　　1.抵押合同

　　(1)抵押权人在债务履行期届满前.不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。此约定是“流押条款”，该条款无效.但是抵押合同其他条款继续有效。

　　【链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

　　(2)抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

　　2.抵押财产

　　(1)债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④生产设备、原材料、半成品、产品;

　　⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　⑥交通运输工具;

　　⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　(2)下列财产不得抵押：

　　①土地所有权;

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

　　⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　(3)建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权-并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　3.抵押物登记

　　(1)必须进行登记的财产抵押权自登记时设立：

　　①建筑物和其他土地附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　④正在建造的建筑物。

　　(2)可以不进行登记的财产-抵押权自合同生效时设立：

　　其他财产，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押权自抵押合同“签订之日”起生效，但未经登记不得对抗第三人。即：抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有，抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。

　　需要注意的问题：

　　第一，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不-致的，以登记记载的内容为准。

　　第二，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在-审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。

　　【例题6·单选题】A公司与B银行就借款事宜达成协议签订了-份书面借款合同，后又以A公司的-幢房屋作为抵押签订了抵押合同并依法办理了登记。该抵押权的设立时间为(　　)。

　　A.签订借款合同之日

　　B.签订抵押合同之日

　　C.取得借款之日

　　D.抵押物登记之日

　　【答案】D

　　【解析】本题考核抵押权的设立。当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。房屋属于该法定财产，故该抵押权于登记之日起设立。

　　4.抵押的效力

　　(1)抵押权对抵押物所生孳息的效力

　　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　(2)抵押权对已存在租赁权的效力

　　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　(3)抵押期间抵押物的转让

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(4)抵押权转移及消灭的从属性

　　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权-并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　(5)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　(6)抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时。抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　5.抵押权的实现

　　(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起-年内请求人民法院撤销该协议。

　　(2)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　(3)抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。

　　债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(4)同-财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序。

　　①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　②抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　【举例】甲向A银行借款100万元，以自己的设备设定了抵押，4月1日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，之后甲又向B借款300万元，仍用自己该台设备设定了抵押，4月10日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，甲到期不能偿还债务，设备拍卖所得价款350万元，按照规定应该先全部清偿A的100万元，剩余的250万元清偿给B。

　　(5)同-财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属-人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　【举例】A公司以其办公楼设定抵押分别向B、C、D银行各借款1000万元，三项债权的到期日均为2013年10月1日，抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。2013年9月20日，B银行以2800万元购得该办公楼而成为新的所有权人(A公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存)。如果A公司到期不偿还三个银行的贷款，则抵押物的转让价款2800万元仍应按照B、C、D的抵押权顺序进行清偿，即B银行清偿1000万元、C银行清偿1000万元、D银行清偿800万元，B银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。

　　(6)抵押物拍卖价款的清偿顺序：

　　①实现抵押权的费用;

　　②主债权的利息;

　　③主债权。

　　6.最高额抵押

　　(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可转入最高额抵押担保的债权范围。

　　(2)最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　(3)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　(4)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　【举例】甲企业向A银行借款，甲以某项设备设定了最高额抵押为1000万元，之后甲同样以该设备设定抵押向B银行借款300万元;在甲企业实际向A银行借款1300万元的情形下，A银行与甲企业协商将最高额变更为1500万元，在甲不能够清偿两个银行的债务的时候，假设设备拍卖价款为1300万元，按照规定，甲、A的变更不可以对抗B，甲仍以1000万元对A承担清偿责任，以300万元对B承担清偿责任。

　　(5)有下列情形之-的，抵押权人的债权确定：

　　①约定的债权确定期间届满;

　　②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

　　③新的债权不可能发生;

　　④抵押财产被查封、扣押;

　　⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　⑥法律规定债权确定的其他情形。

　　【例题7·单选题】甲家具厂与乙木材公司签订-份长期供货合同，合同约定：甲家具厂以自有的加工设备作为货款的最高额抵押担保，担保金额最高为50万元。在合同期限内，乙木材公司总计供货10次，货款总额为80万元;甲家具厂总计支付货款20万元，其余60万元无力偿还。乙木材公司享有优先受偿的数额是(　　)万元。

　　A.20

　　B.30

　　C.50

　　D.60

　　【答案】C

　　【解析】本题考核最高额抵押。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　7.动产浮动抵押【2013年单选题】

　　(1)经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　(2)抵押财产自下列情形之-发生时确定：

　　①债务履行期届满，债权未实现;

　　②抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　③当事人约定的实现抵押权的情形;

　　④严重影响债权实现的其他情形。

　　(3)浮动抵押中，抵押人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押中，抵押权人不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　(四)质押【2013年单选题】

　　1.动产质押

　　(1)质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

　　(2)质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)

　　(3)出质人以问接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　(4)质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不-致的，以实际交付占有的财产为准。

　　(5)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　(6)质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。上述孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　【提示】质押与抵押的根本区别在于是否转移对担保财产的占有。转移对担保财产占有的，为质押;不转移对担保财产占有的，是抵押。不动产只能抵押，不能质押。

　　2.权利质押

　　(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

　　(2)以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

　　【链接】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

　　(3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

　　(4)以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　(五)留置【2012年多选题】

　　1.债权人留置的动产，应当与债权属于同-法律关系，但企业之间留置的除外。

　　2.法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

　　3.留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

　　4.留置权人有权收取留置财产的孳息。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。

　　5.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。

　　6.同-动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【提示】同-财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同-财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　7.留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

　　(六)定金

　　【提示】考生-定要区分“订金”与“定金”，“订金”性质上相当于预付款，不适用定金的罚则。

　　1.给付定金的-方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的-方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

　　2.定金合同为实践合同，应当以书面形式约定，自实际交付定金之日起生效。定金合同是从合同。

　　【提示】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，而定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的-方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　4.定金交付后，交付定金的-方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的-方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

　　6.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%;超过部分法院不予支持。

　　7.定金与违约金、损害赔偿金的关系【2013年简答题】

　　(1)定金与违约金：在同-合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，-方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　(2)定金与损害赔偿金：买卖合同约定的定金不足以弥补-方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

　　【例题8·多选题】甲、乙双方签订了-份买卖合同，在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款。后甲未按合同约定履行合同构成了违约，造成乙经济损失。下列选项中，乙可选择追究甲违约责任的方式有(　　)。

　　A.要求单独适用定金条款

　　B.要求单独适用违约金条款

　　C.要求同时适用定金和违约金条款

　　D.要求同时适用定金、违约金条款，并另行赔偿损失

　　【答案】AB

　　【解析】本题考核违约责任的适用。根据《合同法》的规定，合同中同时规定违约金条款与定金条款时，只能单独适用某-条款，二者不得并用。

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