五、知识产权法律制度掌握

　　(-)专利法律制度

　　专利权是指法律赋予权利人对其发明创造在-定期限内享有的专有权利。

　　【提示】专利权是专利行政部门授予的，申请人向专利局申请时，该专利会被公开;得到授权后在法定期限内(发明专利是20年，实用新型与外观设计专利是10年)受到国家法律保护;超过法定期限，该专利成为公知技术，任何人都可以使用。与“专利权”对应的是“商业秘密”，这也属于知识产权，但当事人并没有申请专利，则可以永远保密，不对外公开。

　　1.专利权的客体

　　专利权的客体，是指专利权指向的智力成果。

　　我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。并非所有的发明创造都可以被授予专利权。

　　注意：对下列各项，不授予专利权：

　　(1)科学发现;

　　(2)智力活动的规则和方法;

　　【提示】进行智力活动的设备、装置或根据智力活动的规则和方法而制造的仪器、用具等，可以授权专利权。

　　(3)疾病的诊断和治疗方法;

　　【提示】用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或器械等，可以授权专利权。

　　(4)动物和植物品种;

　　【提示】对动植物品种的生产方法，可以授予专利权。

　　(5)用原子核变换方法获得的物质;

　　(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计;

　　【提示】“平面印刷品”主要指平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入被销售的商品或者用于附着于其他产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品;“主要起标识作用”是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，而不是用于使被装入的商品外观或者被附着的产品外观本身“富有美感”而吸引消费者。

　　(7)对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权;

　　(8)对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

　　【例题10·多选题】根据专利法律制度的规定，下列各项中，授予专利权的有(　　)。

　　A.-种恢复听力的治疗仪

　　B.-种新药剂的配置方法

　　C.技术成果奖励和提成方法

　　D.动物品种

　　【答案】AB

　　【解析】本题考核可以授予专利权的范围。根据规定，疾病的诊断和治疗方法不能授予专利，但用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或器械等，可以授权专利权;选项A正确。选项B是新药剂的配方，可以授予专利权。

　　2.专利权的主体

　　(1)专利申请人【2013年单选题】

　　①发明人或者设计人——只能是自然人。

　　发明人或者设计人是指对发明创造的“实质性特点”作出创造性贡献的人。不包括：在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人。

　　发明人或设计人的认定不受其民事行为能力的限制(未成年人也能成为发明人或设计人)。

　　【提示】发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

　　②职务发明创造的申请人。

　　职务发明创造，是指发明人或者设计人执行本单位的任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

　　第-，执行本单位的任务所完成的发明创造，主要包括：

　　◆在“本职工作中”作出的发明创造。

　　◆履行本单位交付的“本职工作之外”的任务所作出的发明创造。

　　◆退职、退休或者调动工作后“1年内”作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　　第二，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

　　【提示】利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　【链接】对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　③继受取得申请权的专利申请人——包括通过合同取得和通过继承取得申请权。

　　专利申请权的转让自登记之日起生效。

　　④外国申请人。

　　(2)专利权人

　　专利权人是专利申请人，但专利申请人可以是发明人、设计人个人，也可以是职务发明的单位，还可以是共同完成人或委托完成人，或者是外国申请人。

　　【提示】专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

　　【例题11·单选题】根据《专利法》的规定，下列各项中，不能成为专利申请人的是(　　)。

　　A.工作人员对于其退休后1年内所完成的，与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造

　　B.职务发明创造的单位

　　C.发明人喑勺合法继承人

　　D.完成发明创造的无民事行为能力人

　　【答案】A

　　【解析】本题考核专利权的主体。选项A所述属于职务发明创造，根据规定，其申请专利的权利属于单位。

　　3.授予专利权的条件

　　(1)授予发明和实用新型专利权的条件——新颖性、创造性、实用性

　　丧失新颖性的例外：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之-的，不丧失新颖性：第-，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;第二，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;第三，他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　(2)授予外观设计专利权的条件

　　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

　　4.专利权的取得

　　(1)专利的申请原则

　　①书面申请原则。

　　申请专利必须以书面形式提出。

　　②先申请原则。

　　两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利时，专利权授给“最先申请人”。如果两个申请人在同-日就相同的发明创造申请专利的，由当事人自行协商确定申请人。

　　【提示1】如果当事人协商不成，则谁也不会被授予专利权。

　　【链接】注册商标，是“申请在先为主，使用在先为辅”，即如果两个申请人在同-日就相同或者类似的商标申请注册的，商标权授予“使用在先”的当事人。如果“使用在先”也无法确定，则当事人自行协商;协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定-个申请人，驳回其他人的注册申请。

　　【提示2】先申请的判断标准是专利“申请日”。申请目的确定：国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

　　③-申请-发明原则。

　　④优先权原则。

　　第-，外国优先权：申请人自发明或者实用新型在外国第-次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第-次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约.或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　第二，本国优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第-次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　【提示】外观设计专利中，没有“本国优先权”。

　　【例题12·单选题】甲于2013年3月25日发明了-项新型器械的生产方法，但未就此申请专利，乙于2013年10月14日同样发明了该器械的生产方法，并于2013年10月18日就该项发明申请专利，甲得知后也于2013年10月20日就该项发明申请专利。根据我国《专利法》的规定，该项发明的专利应授予(　　)。

　　A.甲

　　B.乙

　　C.甲和乙共同共有

　　D.甲和乙按份共有

　　【答案】B

　　【解析】本题考核专利申请的“先申请原则”。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的情况下，对先提出申请的申请人授予专利权。先申请的判断标准是申请日。乙先于甲申请，专利权应授予乙。

　　(2)专利申请的审查批准

　　①发明专利的审查批准，-般要经过如下程序：初步审查、申请公开(自申请日起满18个月，即行公布)、实质审查(自申请日起3年内)、授权决定。发明专利权自公告之日起生效。

　　②实用新型和外观设计专利的审查批准，只进行初步审查，没有申请公开和实质审查程序。

　　③专利的复审。专利申请人对国务院专利行政管理部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　5.专利权的内容【2013年判断题】

　　专利权分为专利人身权利和专利财产权利两大类。专利人身权利主要是指发明人、设计人的署名权;专利财产权利主要包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权、许可权、标记权等。

　　(1)转让权：转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。

　　(2)许可权：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　6.专利权的保护范围

　　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

　　7.侵害专利权的行为【2013年单选题】

　　(1)未经专利权人许可，实施其专利的行为;

　　(2)假冒专利的行为。

　　【提示1】专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

　　【提示2】销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

　　8.不视为侵犯专利权的行为：

　　(1)权利穷竭：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后、使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

　　(2)在先使用：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

　　(3)临时过境：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

　　(4)为科研和实验的使用：专为科学研究和实验而使用有关专利的;

　　(5)药品及医疗器械强制审查例外：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

　　【链接】在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

　　【例题13·单选题】甲商场在“十-”期间开展促销活动。有关部门发现甲商场销售的拉杆箱存在侵犯乙公司专利权的情形，但甲商场能够证明该产品的合法来源，且不知该产品是侵犯专利权的产品。下列表述中，正确的是(　　)。

　　A.甲商场可以继续销售该产品

　　B.甲商场应停止销售该产品，但无需被处以罚款

　　C.甲商场不必停止销售该产品，但应被处以罚款

　　D.甲商场应停止销售该产品并应被处以罚款

　　【答案】B

　　【解析】本题考核侵犯专利权行为的法律责任。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

　　9.专利实施的强制许可

　　申请人获得专利实施强制许可后，不必经专利权人的同意，就可以实施专利。

　　【提示】发明与实用新型专利可以强制许可，外观设计专利不能强制许可。

　　根据规定，可以给予专利实施强制许可的情况有以下几种：

　　(1)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;

　　(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　(3)在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的。

　　(4)为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

　　(5)-项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前-发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后-专利权人的申请，可以给予实施前-发明或者实用新型的强制许可。在前述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前-专利权人的申请，也可以给予实施后-发明或者实用新型的强制许可。

　　10.专利权的期限、终止和无效

　　(1)发明专利权的期限为20年，实用新型和外观没计的期限为10年，均自申请日起计算。

　　【链接】注册商标的有效期为10年，自“核准注册之日”起计算。

　　(2)有下列情形之-的，专利权在期限届满前终止：没有按照规定缴纳年费的;专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

　　(3)宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前述规定不返还专利侵害赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

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