代理

　　【考情分析】

　　考频：★

　　2013年单选

　　【本节目录】

　　1.代理的概念和特征

　　2.代理的适用范围

　　3.代理的种类

　　4.代理权的行使

　　5.无权代理

　　【高频考点】：代理

　　(一)代理的概念和特征

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人(亦称本人)和第三人(亦称相对人)。代理人是代替被代理人实施法律行为的人;被代理人是代理人替自己实施法律行为的人;第三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三种关系： 一是被代理人与代理人之间的代理权关系; 二是代理人与第三人之间的实施法律行为的关系;三是被代理人与第三人之间的承受代理行为法律后果的关系。

　　代理具有以下特征：

　　1.代理人以被代理人的名义实施法律行为

　　2.代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示

　　3.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

　　尽管代理行为是在代理人与第三人之间进行的，但却在被代理人与第三人之间设立、变更或终止了某种权利义务关系，因此，其法律后果当然也应由被代理人承担。该法律后果既包括对被代理人有利的法律后果，也包括不利的法律后果。这使代理行为与无效代理行为、冒名欺诈等行为区别开来。

　　(二)代理的适用范围

　　代理适用于民事主体之间设立、变更或终止权利义务的法律行为，同时也适用于法律行为之外的其他行为，如：申请行为、申报行为、诉讼行为等。

　　不适用代理的行为：(1)依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为，则不能代理，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等;(2)约稿、预约绘画、演出等具有严格人身性质的行为，也不适用代理;(3)被代理人无权进行的行为不能代理;(4)根据法律规定，只有某些民事主体才能代理的行为，他人不得代理，如代理发行证券只能由有证券承销资格的机构进行;(5)违法行为也不得适用代理。

　　(三)代理的种类

　　根据我国《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：

　　1. 委托代理

　　这是基于被代理人的委托而发生的代理。

　　委托代理中的授权行为一般以代理证书(亦称授权委托书)的形式表现。

　　授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　2. 法定代理

　　这是基于法律的直接规定而发生的代理。法定代理通常适用于被代理人是无行为能力人、限制行为能力人的情况。东 奥中级职称栏目精选稿件。

　　3. 指定代理

　　这是基于人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。指定代理适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事项需要代理人代理的情况。

　　(四)代理权的行使

　　1. 代理权行使的一般要求

　　代理人行使代理权必须符合被代理人的利益，不得利用代理权为自己牟取私利，必须做到勤勉尽责、审慎周到，以实现和保护被代理人的利益。

　　2. 代理权滥用的禁止

　　代理人不得滥用代理权。

　　常见的代理权滥用的情况有：一是代理他人与自己进行民事活动;二是代理双方当事人进行同一民事行为;三是代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。

　　法律禁止代理权的滥用。

　　滥用代理权的行为，视为无效代理。

　　代理人滥用代理权给被代理人及他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。

　　(五)无权代理

　　1. 无权代理的概念

　　无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。

　　无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理;二是超越代理权的代理;三是代理权终止后而为的代理。

　　注意滥用代理权与无权代理的区别：滥用代理权中的“行为人”具有代理权，但是没有正确的行使其代理权，因而导致无效代理;而无权代理中的“行为人”本身没有代理权。

　　2. 无权代理的法律后果

　　(1)在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，无权代理人所为代理行为的法律效果归属于被代理人，视为有权代理。

　　(2)无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果，这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益，学理界称此种情况为“表见代理”。

　　表见代理的情形有：(1)被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权;(2)被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等)交给他人，他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为;(3)代理授权不明;(4)代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为;(5)代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。

　　分析：表见代理的行为人“实际上”没有代理权，但是由于被代理人自己的“过失”造成“善意相对人”从“表面上”有充分的理由相信行为人有代理权的“假象”，为了保护“善意相对人”的利益，法律规定，该代理视同有效代理，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。

　　除上述2种情况之外，无权代理均不对被代理人产生任何法律效力。无权代理行为视同为无效民事行为，并产生与之相同的法律后果。

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