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　　第五节 合同的担保

　　合同担保概论

　　(一)担保的概念及方式

　　担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

　　根据《物权法》和《担保法》的规定，担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。其中，保证属于人的担保，定金属于金钱担保，其余为物的担保。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　(二)担保合同的性质

　　担保合同是主债权债务合同的从合同，主债债务合同有效，担保合同有效;主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费甩。当事人另有约定的，按照约定。

　　(三)担保合同的无效

　　1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

　　2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

　　3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效;

　　(四)担保合同无效的法律责任

　　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

　　1.主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

　　2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一;

　　3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼;

　　4.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外;

　　5.法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

　　【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

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