四、简答题

　　【案例1】(2012年)

　　甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定：甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。

　　借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现：

　　(1)甲企业可供偿债的财产不足100万元;

　　(2)在借款期间，甲企业将一台生产设备以市价40万元出卖给丙公司，并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备，价值50万元，因操作失误而严重受损，1个月前被送交丁公司修理，但因甲企业未交付10万元维修费，该生产设备被丁公司留置。

　　查明情况后，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张：借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。同日，乙银行分别向丙公司与丁公司主张，就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。

　　要求：

　　根据担保法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　(2)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?简要说明理由。

　　(3)丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　【案例1答案】

　　(1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　(2)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　(3)丁公司的主张符合规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【案例2】(2011年)

　　甲公司委托乙公司购买1台机器，双方约定：乙公司以自己的名义购买机器，机器购买价格为20万元，乙公司的报酬为8000元。双方未约定其他事项。乙公司接受委托后，积极与丙公司交涉协商，最终乙公司以自己的名义从丙公司处购得该种机器1台，价款为19.5万元，乙公司为此支出了4000元费用。乙公司依约将机器交付给甲公司，但向甲公司提出，双方约定的购买机器价格与实际购买机器价格之间的差额5000元归乙公司所有，或者由甲公司承担处理委托事务而支出的4000元费用。甲公司表示拒绝，乙公司因此提起诉讼。在诉讼过程中，甲公司提起反诉，主张机器存在瑕疵，要求乙公司承担损害赔偿责任。经查，该机器确实存在质量瑕疵。

　　要求：

　　根据《合同法》的规定，分别回答下列问题：

　　(1)甲公司与乙公司签订的是何种合同?

　　(2)乙公司主张取得购买机器差价款5000元是否符合法律规定?并说明理由。

　　(3)乙公司主张由甲公司承担处理委托事务而支出的4000元是否符合法律规定?并说明理由。

　　(4)甲公司要求乙公司承担损害赂偿责任是否符合法律规定?并说明理由。

　　【案例2答案】

　　(1)甲公司与乙公司签订的是行纪合同。

　　(2)乙公司主张玻得差价款5000元不符合规定。根据规定，行纪人低于委托人指定价格买人的，可以按照约定增加报酬，没有约定或约定不明确的，依照《合同法》的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。在本题中，乙公司以低于甲公司指定价格5000元买入机器，双方对该利益的归属未在合同中作出明确约定时，可以协议补充;不能达成补充协议的。按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，该利益属于委托人甲公司。乙公司不能主张取得差价款。

　　(3)乙公司主张甲公司承担处理委托事务而支出的4000元不符合规定。根据规定，在行纪合同中，行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担。

　　(4)甲公司要求乙公司承担损害赔偿责任符合规定。根据规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。在本题中。丙公司交付的机器设备存在瑕疵，甲公司和乙公司的合同中并未作出特别约定，乙公司应当对甲公司承担损害赔偿责任。

　　【案例3】(2010年)

　　2008年3月，甲合伙企业(以下简称甲企业)向乙银行借款100万元，期限为2年.由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为一般保、征。后甲企业经营业绩不佳，亏损严重。王某遂与陈某约定，以3：2的比例分担保证责任。

　　2010年4月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。王某认为：保证合同约定的保证方式为一般保证，乙银行应先要求甲企业承担责任;陈某则寅称自己没有财产。且认为自己与王某已有约定，只需承担40%的责任。

　　经查，陈某对自己的远亲林某还享有10万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担连带责任，由林某代替陈某向自己偿还10万元借款。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立?简要说明理由。

　　(2)陈某提出自己对银行的保证责任只需承担40%的主张是否成立?简要说明理由。

　　(3)乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还10万元借款能否得到法律支持?简要说明理由。

　　【案例3答案】

　　(1)王某的主张不成立。根据规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。在本题中，王某和陈某与乙银行的保证合同中虽然将保证方式约定为一般保证，但是甲企业的破产申请已为人民法院受理，一般保证人(王某、陈某)不再享有先诉抗辩权。

　　(2)陈某的主张不成立。根据规定，按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。在本题中，尽管王某与陈某之间约定了保证份额，但并非与债权人乙银行的约定，应当认定为连带共同保证。

　　(3)乙银行的请求可以得到法律支持。根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本题中，陈某怠于行使其对林某的借款债权，因此，债权人乙银行可以行使代位权。

　　【案例4】(2009年)

　　2007年7月1日，甲钢铁公司(以下简称甲公司)向乙建筑公司(以下简称己公司)发函，其中有甲公司生产的各种型号钢材的数量、价格表和一份订货单，订货单表明：各型号钢材符合行业质量标准，若乙公司在8月15日前按价格表购货，甲公司将满足供应，并负责运送至乙公司所在地，交货后付款。7月10日，乙公司复函称：如果A型号钢材每吨价格下降200元，我公司愿购买3000吨A型号钢材，贵公司如同意，须在7月31日前函告。7月25日，甲公司决定接受乙公司的购买价格，在甲公司作出决定后同日收到乙公嗣的撤销函件，表示不再需要购买A型号钢材。7月26日时，甲公司正式发出确认函告知乙公司，表示接受乙公司就A型号钢材的购买数量及价格，并要求乙公司按约定履行合同，乙公司于当日收到甲公司的该确认函。乙公司认为其已给甲公司发出撤销函件，故买卖合同未成立，双方因此发生争议。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)2007年7月1日，甲公司向乙公司发出的函件是要约还是要约邀请?简要说明理由。

　　(2)2007年7月10日，乙公司向甲公司回复的函件是否构成承诺?简要说明理由。

　　(3)乙公司主张买卖合同未成立的理由是否成立?简要说明理由。

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