四、简答题

　　【案例1】(2012年)

　　甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定：甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。

　　借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现：

　　(1)甲企业可供偿债的财产不足100万元;

　　(2)在借款期间，甲企业将一台生产设备以市价40万元出卖给丙公司，并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备，价值50万元，因操作失误而严重受损，1个月前被送交丁公司修理，但因甲企业未交付10万元维修费，该生产设备被丁公司留置。

　　查明情况后，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张：借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。同日，乙银行分别向丙公司与丁公司主张，就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。

　　要求：

　　根据担保法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　(2)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?简要说明理由。

　　(3)丁公司提出自己有权优先实现留置权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。

　　【案例1答案】

　　(1)张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　(2)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　(3)丁公司的主张符合规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【案例 2 答案】

　　(1)甲公司与乙公司签订的是行纪合同。

　　(2)乙公司主张玻得差价款 5000 元不符合规定。根据规定，行纪人低于委托人指定价格买人的，可以按照约定增加报酬，没有约定或约定不明确的，依照《合同法》的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。在本题中，乙公司以低于甲公司指定价格 5000 元买入机器，双方对该利益的归属未在合同中作出明确约定时，可以协议补充;不能达成补充协议的。按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，该利益属于委托人甲公司。乙公司不能主张取得差价款。

　　(3)乙公司主张甲公司承担处理委托事务而支出的 4000 元不符合规定。根据规定，在行纪合同中，行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担。

　　(4)甲公司要求乙公司承担损害赔偿责任符合规定。根据规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。在本题中。丙公司交付的机器设备存在瑕疵，甲公司和乙公司的合同中并未作出特别约定，乙公司应当对甲公司承担损害赔偿责任。

　　【案例 3】(2010 年)

　　2008 年 3 月，甲合伙企业(以下简称甲企业)向乙银行借款 100 万元，期限为 2 年.由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为一般保、征。后甲企业经营业绩不佳，亏损严重。王某遂与陈某约定，以 3：2 的比例分担保证责任。

　　2010 年 4 月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。王某认为：保证合同约定的保证方式为一般保证，乙银行应先要求甲企业承担责任;陈某则寅称自己没有财产。且认为自己与王某已有约定，只需承担 40%的责任。经查，陈某对自己的远亲林某还享有 10 万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。乙银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担连带责任，由林某代替陈某向自己偿还 10 万元借款。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立?简要说明理由。

　　(2)陈某提出自己对银行的保证责任只需承担 40%的主张是否成立?简要说明理由。

　　(3)乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还 10 万元借款能否得到法律支持?简要说明理由。

　　【案例 3 答案】

　　(1)王某的主张不成立。根据规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。在本题中，王某和陈某与乙银行的保证合同中虽然将保证方式约定为一般保证，但是甲企业的破产申请已为人民法院受理，一般保证人(王某、陈某)不再享有先诉抗辩权。

　　(2)陈某的主张不成立。根据规定，按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。在本题中，尽管王某与陈某之间约定了保证份额，但并非与债权人乙银行的约定，应当认定为连带共同保证。

　　(3)乙银行的请求可以得到法律支持。根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本题中，陈某怠于行使其对林某的借款债权，因此，债权人乙银行可以行使代位权。

　　【案例 4】(2009 年)

　　2007 年 7 月 1 日，甲钢铁公司(以下简称甲公司)向乙建筑公司(以下简称己公司)发函，其中有甲公司生产的各种型号钢材的数量、价格表和一份订货单，订货单表明：各型号钢材符合行业质量标准，若乙公司在 8 月 15 日前按价格表购货，甲公司将满足供应，并负责运送至乙公司所在地，交货后付款。7 月 10 日，乙公司复函称：如果 A 型号钢材每吨价格下降 200 元，我公司愿购买 3000 吨 A 型号钢材，贵公司如同意，须在 7 月 31 日前函告。7 月 25 日，甲公司决定接受乙公司的购买价格，在甲公司作出决定后同日收到乙公嗣的撤销函件，表示不再需要购买 A 型号钢材。7 月 26 日时，甲公司正式发出确认函告知乙公司，表示接受乙公司就 A 型号钢材的购买数量及价格，并要求乙公司按约定履行合同，乙公司于当日收到甲公司的该确认函。乙公司认为其已给甲公司发出撤销函件，故买卖合同未成立，双方因此发生争议。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)2007 年 7 月 1 日，甲公司向乙公司发出的函件是要约还是要约邀请?简要说明理由。

　　(2)2007 年 7 月 10 日，乙公司向甲公司回复的函件是否构成承诺?简要说明理由。

　　(3)乙公司主张买卖合同未成立的理由是否成立?简要说明理由。

　　【案例 4 答案】

　　(1)甲公司向乙公司发出的函件是要约(0.5 分)。根据规定，要约应当具备两个条件：一是内容具体明确(0.5 分);二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束(0.5 分)。在本题中，该信函内容具体明确，且甲公司明确表示如果乙公司在 8 月 15 目前按价格表购货，甲公司将满足供应，该函件符合要约的条件。

　　(2)乙公司向甲公司回复的函件不构成承诺(0.5 分)。根据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约(1 分)。在本题中，乙公司对价格进行了实质性变更，其回复的函件制度属于新要约。

　　(3)乙公司主张买卖合同未成立的理由不成立(1 分)。根据规定，要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销(1 分)。在本题中，乙公司在要约中确定了承诺期限，乙公司不得撤销要约。甲公司在承诺期限内作出承诺，该买卖合同成立。

　　【案例 5】(2009 年)

　　甲公司将一幢自有二层楼房租赁给乙公司作为经营用房，双方签订租赁合同，合同约定：租赁期限自 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日，租金为每月 5000 元，在每月初的前 3 天支付上月的租金。合同未约定房屋维修责任的承担以及是否可以转租等问题。2007 年 3 月，甲公司有意出售该租赁楼房，因乙公司无意购买，甲公司遂将租赁楼房卖给丙企业，丙企业取得租赁楼房的所有权后，以自己不是租赁合同的当事人为由向乙公司表示要解除租赁合同，乙公司不同意解除合同，但愿意每月增加租金 1000 元，丙企业表示同意。2007 年 8 月，租赁楼房的部分门窗自然损坏，乙公司要求丙企业修理，丙企业一直未予理睬，乙公司自行找某装修企业维修，为此支付维修费用 4000 元。2007 年 1O 月，乙公司另购买了一个办公大楼。遂将其所租赁楼房转租给丁企业。丙企业于 2008 年 1 月 3 日得知转租事实后，以不得转租为由向乙公司主张解除租赁合同并要求乙公司支付上月未交付租金 6000 元，乙公司表示，维修费用可以抵销 4000 元租金，只愿意再支付 2000 元，但不同意解除租赁合同。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)丙企业取得租赁楼房的所有权后，可否以自己不是租赁合同的当事人为由解除租赁合同?简要说明理由。

　　(2)丙企业可否以不得转租为由向乙公司主张解除租赁合同?简要说明理由。

　　(3)乙公司可否以维修费用抵销 4000 元租金?简要说明理由。

　　【案例 5 答案】

　　(1)丙企业不能解除租赁合同(0.5 分)。根据规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力(1 分)。在本题中，原租赁合同在有效期限内(2009 年 12 月 31 日之前)对受让人丙企业继续有效，丙企业不能以自己不是租赁合同的当事人为由解除租赁合同。

　　(2)丙企业可以主张解除租赁合同(0.5 分)。

　　根据规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同(1 分)。在本题中，由于乙企业转租时来经躜租人丙企业同意，因此，丙企业可以主张解除租赁合同。

　　(3)乙公司可以维修费用抵销 4000 元租金(0.5 分)。根据规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外(0.5 分)。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担(1 分)。在本题中，4000 元的维修费用应当由出租人丙企业负担，同时，乙公司欠付丙企业租金 6000 元，因此，乙公司可以维修费用抵销 4000 元租金。

　　【案例 6】(2007 年)

　　2002 年 4 月，甲租用乙的一间平房经营日用品，双方约定：租用期为 3 年;每年租金为 6000元;每半年结算一次租金。双方未就维修义务的承担作出约定。

　　2003 年 7 月，由于当地连日降雨，致使该租赁房屋承重墙下沉并出现了 3 厘米宽的裂缝，房屋有倒塌的危险。甲要求乙维修，乙未答复。甲无奈自己请来建筑队，对房屋进行加固维修，共花费人民币 1260 元。但房屋倒塌危险仍未消除。

　　当年 10 月，甲与乙结算当期的房租时，要求扣除其花费的维修费用并提出解徐合同，乙不同意。甲随后搬离该房屋。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)甲是否有权要求扣除维修费用?简要说明理由。

　　(2)甲是否有权解除租赁合同?简要说明理由。

　　【案例 6 答案】

　　(1)甲有权要求扣除维修费用。(1 分)根据规定，双方当事人没有就维修义务的承担作出约定的，出租人应当承担租赁物的维修义务。(1.5 分)

　　[或者：承租人张租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。]

　　(2)甲有权解除租赁合同。(1 分)根据规定，租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。在本题中，该出租房屋有倒塌的危险，危及到了甲的安全，甲有权随时解除租赁合同。(1.5 分)

　　【案倒 7】(2007 年)

　　甲公司专营 A 地至 B 地的旅客运输业务。2006 年 11 月 1 日，由于正值客运淡季，甲公司将一使用空调车的班次取消，购买了该班次车票的旅客被合并至没有空调的普通客车中。该批旅客认为甲公司的做法不合理，要求退还部分票款，但甲公司以近期多雨雾、路不好走、两种票价金额相差不大为由，不同意退还相差部分的票款。当车行至某段山路时，司机因故采取了急刹车措施。乘客乙被甩到车内地板上摔伤。乘客乙经医院诊断鉴定为腰椎压缩性骨折，要求甲公司承担医药费及其他相关损失。

　　要求：

　　根据合同法律制度的规定，分别回答下列问题：

　　(1)甲公司不退还部分旅客票款的行为是否符合法律规定?简要说明理由。

　　(2)甲公司应否对乘客乙受伤承担损害赔偿责任?简要说明理由。

　　【案例 7 答案】

　　(1)甲公司不退还部分旅客票款的行为不符合法律规定。(1 分)根据规定，承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款。(1.5 分)

　　(2)甲公司应当对乘客乙受伤承担损害赔偿责任。(1 分)根据规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任;但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。(1.5 分)

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