57 2011年10月I2日，甲公司与乙银行签订合同，借款3000万元用于技术改造，期限3 年。甲公司以所属10台数控机床向乙银行提供抵押担保，但未办理抵押登记。同时，应 乙银行的要求，丙公司为甲公司的前述债务向乙银行提供了连带责任保证，但未约定与 抵押担保的责任承担顺序。

　　后因甲公司厂房坍塌，抵押的9台数控机床毁损，仅1台幸存。经乙银行请求，甲公司 又将所属一幅建设用地的使用权抵押给乙银行，为所欠乙银行3000万元借款提供担保。 为此，双方于2013年3月10日签订抵押合同，并约定，若甲公司到期不能还款，则该 建设用地使用权归乙银行。双方办理了抵押登记。

　　甲公司为解决流动资金短缺，2013年4月10日，甲公司又将该机床以500万元的价格 卖给了不知情的丁公司。丁公司依约于签订合同的当日提走了该数控机床，并拟于4月 底之前将价款支付给甲公司。

　　要求：

　　根据上述内容，分别回答下列问题：

　　(1) 甲公司与乙银行约定“如甲公司到期不能按时还款，则建设用地使用权归乙银行” 是否有效?并说明理由。

　　(2) 甲公司与丁公司之间买卖数控机床的合同是否有效?并说明理由。

　　(3) 乙银行能否对甲公司已售出的数控机床行使抵押权?、并说明理由。

　　(4) 乙银行可否选择不行使其在建设用地使用权上的抵押权，而先要求丙公司就甲公司 所负担的全部债务承担保证责任?并说明理由。

　　参考解析

　　(1) 该约定无效。根据规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行 期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有;但该“流押条款” 的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　(2) 甲公司与丁公司之间买卖数控机床的合同有效。根据规定，当事人一方以出卖人在 缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

　　(3) 乙银行不能对甲公司已售出的数控机床行使抵押权。根据规定，当事人以生产设备 等设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。在本 题中，甲公司以其数控机床向乙银行提供抵押担保时，未办理抵押登记，因此，抵押权 人乙银行不能对抗善意第三人。

　　(4) 乙银行不能先要求丙公司承担保证责任。根据规定，被担保的债权既有物的担保又 有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或 者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。在 本题中，在未约定担保责任承担顺序的情况下，由于物的担保由主债务人甲公司提供，

　　乙银行应当首先就甲公司提供的物保行使抵押权，而不能首先要求丙公司承担保证 责任。

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